談?wù)動(dòng)蛎麚屪⑶謾?quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題(一） 北京市海淀區(qū)法院 郝 蓬 當(dāng)今，互聯(lián)網(wǎng)上搶注域名的大戰(zhàn)硝煙四起，愈演愈烈。與此同時(shí)，一場(chǎng)反搶注的爭(zhēng)奪戰(zhàn)也隨即拉開了帷幕。憑借著先用權(quán)、優(yōu)先權(quán)、 知名度等理由，一些企業(yè)和個(gè)人開始在世界各地通過(guò)訴訟或仲裁手段索要自已被搶注的域名并連連獲勝。獲勝的依據(jù)大多是將域名作為一 種名稱權(quán)來(lái)對(duì)待，借用了專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)、馳名標(biāo)識(shí)保護(hù)權(quán)和專用權(quán)等原則，將域名作為一種類同商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng) 域使用的延申予以保護(hù)，由此判別搶注敗訴。 但是，不可否認(rèn)，互聯(lián)網(wǎng)上的域名作為一種新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)際上，都正處于探索階段，尚無(wú)成型和成 熟的先例可循。所以，簡(jiǎn)單的借用專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是否可行，實(shí)在值得思考。其原因在于：域名作為一種新經(jīng)濟(jì)時(shí)代獨(dú)特的知識(shí)產(chǎn) 權(quán)，其自身的特點(diǎn)使之與其他既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)迥然有異： 首先，域名具有全球或地區(qū)范圍內(nèi)的排斥性特點(diǎn)。某一域名一經(jīng)注冊(cè)，全球或地區(qū)范圍內(nèi)的任何人便休想染指。 其次，這種排斥性具有廣泛性。一經(jīng)注冊(cè)，任何行業(yè)、任何領(lǐng)域都無(wú)一能幸免。 第三，域名只具有轉(zhuǎn)讓性，而不具有許可使用性。 第四，網(wǎng)絡(luò)無(wú)國(guó)界的特性使得域名保護(hù)的國(guó)內(nèi)法管轄往往鞭長(zhǎng)莫及。 第五，由于不同的國(guó)家、民族、文化的差異，對(duì)域名的文意理解存在著很大的沖突，而不象商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)可以通過(guò)確權(quán)文書進(jìn)行明 示和公定。典型的即如當(dāng)前美國(guó)的CNN訴美亞在線一案。 所以，域名自身的這些特點(diǎn)與商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是完全不同的。那么，對(duì)于域名搶注是否侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)完全適用一種新的方式， 而不能簡(jiǎn)單的將域名視為既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的延申，漠視其特性，用現(xiàn)有的一些原則和方法去處理此類糾紛。這樣做，往往會(huì)帶來(lái) 新的問(wèn)題，并至少表現(xiàn)在下述的三個(gè)方面： 、由于域名的無(wú)國(guó)界、無(wú)行業(yè)的排斥性，當(dāng)判定一個(gè)域名歸屬某人或某企業(yè)所有時(shí)，同時(shí)意味著剝奪了其他同名的人或企 業(yè)對(duì)該域名的享用權(quán)。這在以人名注冊(cè)的例子中最為明顯。例如張三以自已是名人為由奪回了被搶注的域名，這意味著其他未提出訴訟 且不是名人的張三們?cè)诿媾R名稱權(quán)同樣被侵害的情況下，權(quán)益得不到保護(hù)。因?yàn)楹茈y設(shè)想他們同樣可以用訴訟方式再?gòu)拿藦埲种袏Z回 域名。這樣，名人張三利用自身的優(yōu)勢(shì)改變了法的平等性原則的適用------執(zhí)法者們?cè)谧o(hù)法的同時(shí)又破壞了法律。 第二、仍然是由于域名的排斥性特點(diǎn)，如果一家馳名企業(yè)注冊(cè)了一域名，遇上其他行業(yè)的同名企業(yè)訟爭(zhēng)，或是同名的不同行業(yè)的 兩家馳名企業(yè)同時(shí)訟爭(zhēng)同一被搶注的域名，域名又該判歸給誰(shuí)呢？ 第三、域名注冊(cè)的效力而言，由于其后綴的不同，同名域名具有不同的后綴代表不同的名稱已是不爭(zhēng)的事實(shí)。而且.COM、.N ET、.ORG，或是其他的后綴，理論上是完全同等的，并無(wú)效力先后和大小優(yōu)劣的問(wèn)題。只不過(guò)是人為的心理作用，人們?cè)谡J(rèn)知上刻 意將不同后綴劃分出了三六九等。 那么，當(dāng)某類知名人士或企業(yè)僅提出對(duì).COM后綴的爭(zhēng)訴時(shí)，人們有理由產(chǎn)生疑問(wèn)：他們是出于維護(hù)自身權(quán)益而戰(zhàn)，還是出于爭(zhēng)奪 潛在的經(jīng)濟(jì)利益而斗？否則，為何只爭(zhēng)訟高標(biāo)值后綴的域名，而其他后綴的同名域名同樣是屬于侵權(quán)之列的，卻為何放棄爭(zhēng)訟？由于訟爭(zhēng) 的出發(fā)點(diǎn)不同，判定結(jié)果的依據(jù)應(yīng)有差異：出于維護(hù)權(quán)益而訴，至少屬于目的正當(dāng)，值得考慮保護(hù)；而如是為爭(zhēng)奪利益而訟，實(shí)則屬于 實(shí)施了以合法形式掩蓋非法目的的不正當(dāng)手段，應(yīng)當(dāng)警惕。反過(guò)來(lái)講，如果起訴者不管三七二十一，將同名域名的所有后綴一網(wǎng)打盡的起 訴的話，則無(wú)論出于何目的，同樣具有不正當(dāng)爭(zhēng)奪的濫訴之嫌。因?yàn)檫@好象名人張三同時(shí)將所有叫章三、張山、章山等等音同字不同的 人們起訴侵犯了其名稱權(quán)一樣，難道應(yīng)該獲得保護(hù)嗎？ 所以，以上種種問(wèn)題，本文僅國(guó)內(nèi)注冊(cè)域名搶注侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，談?wù)勔韵聨c(diǎn)看法： 談?wù)動(dòng)蛎麚屪⑶謾?quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題（二） 北京市海淀區(qū)法院 郝 蓬 一、 優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否完全適用？ 域名注冊(cè)的原則是“先注先得”，互聯(lián)網(wǎng)上的域名由于其無(wú)國(guó)界，無(wú)行業(yè)限制的排斥性特點(diǎn)，當(dāng)某類人或企業(yè)以自身在商標(biāo)權(quán)、 專利權(quán)領(lǐng)域已獲得保護(hù)，提出優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)延申保護(hù)申請(qǐng)時(shí)，如果對(duì)這種申請(qǐng)一概承認(rèn)，則存在下述幾點(diǎn)問(wèn)題： 1、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)具有使用權(quán)的地域限制性特點(diǎn)，這是與網(wǎng)絡(luò)域名無(wú)地域性使用權(quán)根本不同的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中的這種不加 區(qū)分的“直通車”式的延申保護(hù)是否合理？依據(jù)又何在呢？ 2、遵守共同的游戲規(guī)則是社會(huì)公平存在的根本，尤其是在域名注冊(cè)保護(hù)這一全新的領(lǐng)域，域名的巨大價(jià)值和利益性，正是通過(guò)嚴(yán)格 維護(hù)程序正義這一原則來(lái)保障和實(shí)現(xiàn)的。否則，人們完全可以通過(guò)無(wú)限制的擴(kuò)容域名來(lái)個(gè)皆大歡喜，使之價(jià)值不在，而沒(méi)有必要費(fèi)盡心機(jī) 的將域名后綴做出限制，同時(shí)又將域名的具體表現(xiàn)形式做出詳盡的標(biāo)定。 3、域名注冊(cè)者的優(yōu)先權(quán)和先用權(quán)是否可以因之受到限制和排斥了嗎？ 4、單純的從域名廣泛性價(jià)值而言，提出訟爭(zhēng)者往往僅僅具有某一行業(yè)或領(lǐng)域的局部知名度，其利益和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)范圍是有限的。但 是，當(dāng)其以保護(hù)局部權(quán)益為由獲得了全球性或全行業(yè)性擴(kuò)大化的保護(hù)和利益實(shí)現(xiàn)時(shí)，這種以小搏大的“搏弈法則”在司法領(lǐng)域受到保護(hù)是 否合理？ 二、“惡意搶注”和“是否引起混淆”的標(biāo)準(zhǔn)是否完全適用？ 當(dāng)前國(guó)內(nèi)司法領(lǐng)域判斷域名搶注是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)主要是要滿足三個(gè)要素：“是否惡意、是否會(huì)引起混淆、當(dāng)事方能否對(duì)其域名作出合 理解釋（見00年10月23日《中國(guó)網(wǎng)友報(bào)》第24版）”。 在商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域，這一標(biāo)準(zhǔn)基本上是完全適用的，因其具有著地域性、時(shí)效性等特點(diǎn)。但是相對(duì)于域名的無(wú)行業(yè)廣泛應(yīng)用性而 言，以“惡意”和“是否引起混淆”難免捉襟見肘： 1、“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是以域名下網(wǎng)頁(yè)所載內(nèi)容為準(zhǔn)？還是以某人或企業(yè)的知名度為準(zhǔn)？亦或是以優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)為準(zhǔn)？如果 以域名下網(wǎng)頁(yè)所載的內(nèi)容為準(zhǔn)，在不存在違反基本的公序良俗的情況下，網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容可以是無(wú)限制的，為何要以一種后權(quán)利的提出否認(rèn)先權(quán) 利的存在？如果是以知名度為標(biāo)準(zhǔn)，顯然既不合理，又有悖于法的平等性原則，同時(shí)易導(dǎo)致私權(quán)的濫用。例如張三以自已是名人提出訴爭(zhēng) ，當(dāng)知名度作為一種是否保護(hù)的判別標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，張三便奪回了“自已的”域名。但是當(dāng)某名人張三突然改名叫李四，并廣布天下時(shí)，這 位原先的名人張三，現(xiàn)在的名人李四，是否同樣可以以侵權(quán)為借口，索奪已注冊(cè)的“李四”域名呢？是否要因其對(duì)原先非名人張三的侵權(quán) 之訴做出賠償呢？ 另外，由于.COM、.NET、.ORG等域名分類后綴的存在，當(dāng)索要域名的申請(qǐng)者提出訟爭(zhēng)時(shí)，如何判別相同使用效力下不同 后綴域名究竟哪一個(gè)應(yīng)當(dāng)視為侵權(quán)？同時(shí)，在申請(qǐng)者提出訟爭(zhēng)時(shí)，是否應(yīng)首先對(duì)申請(qǐng)者的因域名后綴差異，有選擇的提出訴爭(zhēng)的現(xiàn)象先做 出是否含有“惡意”的判別？ 2、“引起混淆”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 當(dāng)我們不能“以偏蓋全”的用“惡意”來(lái)審別域名時(shí)，“混淆”的概念是否可以做判別標(biāo)準(zhǔn)？ 首先，什么是“混淆”？域名究其實(shí)是一種名稱權(quán)，對(duì)個(gè)人而言是姓名權(quán)。從普遍意義上講，除卻專利商標(biāo)領(lǐng)域外，這一權(quán)利并不 具有獨(dú)占的使用性。你可叫張三，我也可叫張三，只要在同等情況下任何善意第三人能作出合理的判斷區(qū)分，便不存在沖突產(chǎn)生的可能。 其次，域名下網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容可否做判別“混淆”的標(biāo)準(zhǔn)？域名的無(wú)地域行業(yè)的限制特點(diǎn)，使得以網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容做為判別“混淆”的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生 困難。如唱歌的張三和跳舞的張三都要求以此獲得保護(hù)時(shí)，如何辦？另外，非名人張三在自已名下域名行使的權(quán)利豈不遭到了剝奪？這類 沖突如何解決？如果以公眾的認(rèn)知作為“混淆”判別的標(biāo)準(zhǔn)，那么，多大范圍內(nèi)的公眾認(rèn)知可做標(biāo)準(zhǔn)？ 談?wù)動(dòng)蛎麚屪⑶謾?quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題（三） 北京市海淀區(qū)法院 郝 蓬 三、以專用和通用為標(biāo)準(zhǔn)，化分域名的專有權(quán)和限用權(quán)。那么，域名保護(hù)是否無(wú)章可循了呢？顯然不是。以國(guó)內(nèi)注冊(cè)域名保護(hù)為例 ，在適當(dāng)借鑒既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則下，我們應(yīng)當(dāng)適用一些新的判別保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)即是：通過(guò)對(duì)域名名稱的專用和通用的區(qū)別， 來(lái)賦予對(duì)搶注域名的專有權(quán)保護(hù)和限用權(quán)保護(hù)。 所謂名稱專用，即指具獨(dú)創(chuàng)性，新穎性的名稱，這類名稱的出現(xiàn)凝聚和體現(xiàn)了創(chuàng)造者的智力勞動(dòng)。所謂通用，即為公眾普遍知曉的， 含有廣義性，多義性的詞匯。舉例來(lái)講，“聯(lián)想”、“長(zhǎng)城”一詞即為通用詞，只有當(dāng)其專指計(jì)算機(jī)等科技領(lǐng)域時(shí)，才具有專門的指代馳 名公司的含意。而“新浪”、“網(wǎng)易”則應(yīng)屬于專用詞匯，因?yàn)檫@類詞屬于為專門目的而新造的，因其推廣而為公眾所知。 所以當(dāng)一位小學(xué)老師在向?qū)W生講解“聯(lián)想”一詞時(shí)，首先只會(huì)講這是一個(gè)可做為名詞、動(dòng)詞用的含意豐富的詞，當(dāng)其專指科技公司時(shí) ，才具專用意義；而講解“新浪”、“網(wǎng)易”時(shí)，恐怕老師們的解釋只有一個(gè)：這是科技公司的專用名稱。 區(qū)分域名名稱的專用和通用后，我們可以對(duì)域名名稱給予不同的保護(hù)，對(duì)專用名稱域名，應(yīng)給予排斥性的專有權(quán)保護(hù)。即任何人未 經(jīng)原所有人許可，使用注冊(cè)該專用域名，即應(yīng)判別為非法，域名應(yīng)物歸原主。而對(duì)通用名稱的域名，我們應(yīng)當(dāng)只給予限用權(quán)的保護(hù)。即當(dāng) 搶注者將域名指向用于與通用者同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，應(yīng)視為侵權(quán)和不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，此時(shí)通用者可提出訴爭(zhēng)，要求歸還被搶注的域名，并應(yīng)限制該 域名使用權(quán)僅在通用者行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)。 而對(duì)于個(gè)人域名的使用注冊(cè)保護(hù)，同樣可以適用這一判別原則。只有在注冊(cè)者使用個(gè)人域名網(wǎng)頁(yè)內(nèi)含有非法或違反公序良俗時(shí)，他人 才有權(quán)以“惡意搶注”提出訴爭(zhēng)。當(dāng)然，既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些原則，如優(yōu)先權(quán)，先用權(quán)，及法定禁止、限制保護(hù)的范圍等等原則在適用這 一新原則時(shí)仍具有較強(qiáng)的細(xì)化指導(dǎo)作用。 另外，對(duì)區(qū)分域名的專用和通用，在執(zhí)法者的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，以國(guó)內(nèi)判別為例，在初期完全可以通過(guò)簡(jiǎn)單的適用經(jīng)國(guó)家語(yǔ)言文字 工作委員會(huì)確認(rèn)的，不同年限出版的《漢語(yǔ)言詞典》作為粗分的標(biāo)準(zhǔn)。 總而言之，在對(duì)域名搶注是否侵權(quán)作出判斷時(shí)，我們首先應(yīng)當(dāng)是以區(qū)分域名的專用和通用含意為標(biāo)準(zhǔn)，由此確定域名的專有使用權(quán)和限定 使用權(quán)。其次，借鑒其他既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些原則和方法，做出合理的判斷。
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投資域名的三種方法