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　近兩年來，域名爭議及其解決逐漸成為包括中國在內(nèi)的國際社會的媒體大加炒作的話題。1999年10月24日ICANN《統(tǒng)一 域名爭議解決政策(Unifom Domain Name Dispute Resolution Policy，簡稱UDRP)》的最終公布，以及美國國會《知識產(chǎn)權與通信綜合改革法（Intellectual Property and Communlcations　Omnjbus Reform Act of l999)》于1999年11月的通過；更使有關聞題被納入了許多國家的法律或政策制定過程。顯而易見的是，不論是ICANN的 UDRP，還是基于美國國會的綜合改革法而修改的美國商標法，都是在美國政府授意下制定的規(guī)則，是美國政府通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)其全球 控制戰(zhàn)略目標的集中體現(xiàn)。的本文的寫作意圖在于對這兩項規(guī)則作出的介紹，并在適當?shù)胤郊幼�個人評述，以期引起中國讀者對域名 爭議及其解決可能帶來的嚴重后果給以深切的關注。 　　一、ICANN系統(tǒng)內(nèi)的域名爭議行政解決 　　1997年2月的IAHC報告以及隨后簽署的《INTERNT域名系統(tǒng)通用域名空間諒解備忘錄》(Establis hment of a memorandum of understanding on the Generic top Level domain Name SPace of the Internet Domain Name system,簡稱gTLD-MoU)在建議設立INTERNT域名爭議行政處理機構的同時都曾明確表示，設立行政專家組及在該 專家組提出域名爭議的程序?qū)⒂墒澜缰�識產(chǎn)權組織仲裁與調(diào)解中心負責實施。1997年5月簽署的INTERNT域名注冊機構理事會 諒解備忘錄(Memorandum of Understanding　for the Internetrnet Council of egistrars，簡稱COREMou)更進一步規(guī)定，依據(jù)gTID-MoU第7條而設立的專家組應根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織仲裁 與調(diào)解中心制訂的程序規(guī)則而運作，并應執(zhí)行作為本備忘錄之附件D的實體指導原則。為此，世界知識產(chǎn)權組織曾于1997年提出過一 份名為《世界知識產(chǎn)權組織與INTERNT域名有關的行政爭議專家組程序規(guī)則WIPO Rules for Administrative Challenge Panel Procedures Concerning ternet Domain Names，簡稱WIPOACP Rules)》草案。該草案包括8個部分，共69條，分別為：總則、行政解決程序的發(fā)動、專家組的組成、域名注冊的中止、程序的 實施、裁定及其他裁決、復審以及費用。與此相配套，INTERNT 臨時政策預期委員會(interim Policy Oversight Committee,簡稱iPlOC)則于同．年拿出了用于解決域名爭議的實體指導原則，名為《域名爭議專家組實體指導原則SU BSTANTIVE GUIDELINES CONCERNING ADMINISTRATIVE DOMAIN NAME CHALLENGE ANELS)》。此指導原則分為5個部分，內(nèi)容分別是：背景介紹、gTLD-MoU各項政策之間的關聯(lián)、爭議與投訴、客觀標準及 裁決。 　　以上各文件向我們提供的信息表明，有關INTENT域名與商標及其他受知識產(chǎn)權法律保護的標識之間的爭議的解決將被控制在一 個"國際化"的氛圍之內(nèi)。世界知識產(chǎn)權組織作為政府間國際組織將在、此發(fā)揮核心作用。然而兩年多時間過去后，我們現(xiàn)在看到的情形 卻己截然不同。由美國控制的INTERNT域名與地址分配公司ICANN制定的《統(tǒng)一域名爭議解決政策(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)》及《統(tǒng)一域名爭議解決政策實施規(guī)則(Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)》現(xiàn)已成為INTERNT領域解決域名爭議的統(tǒng)一"法律"，其中《統(tǒng)一域名爭議解決政策》屬于基本法十實體法的一 個綜合體；《統(tǒng)一域名爭議解決政策實施規(guī)則》屬于程序法�，F(xiàn)分別評介如下： 　　(一)ICANN域名爭議行政解決的實體規(guī)則 　　由ICANN制訂的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》(以下簡稱"政策"共包括9個條款，依次為：(1)宗旨；(2)申請人的陳述與 保證；(3)域名的注銷、移轉(zhuǎn)及變更；(4)強制性行政程序；(5)其他爭議與訴訟；(6)注冊機構在有關爭議中的地位；(7) 維持現(xiàn)狀；(8)爭議期間的移轉(zhuǎn)；(9)政策的修改。根據(jù)設計，此"政策"將作為"域名注冊協(xié)議"的附件，在域名注冊申請人向注 冊機構提出域名注冊申請時，由注冊機構提交給申請人。 　　"政策"在宗旨部分首先提醒域名注冊申請人：本政策將被納入你與域名注冊機構之間簽訂的域名注冊協(xié)議，對你與除注冊機構之外 的任何一方因此域名注冊或使用而產(chǎn)生的爭議所應遵守的條款與條件(terms and conditions)做出規(guī)定。本政策第4條規(guī)定的程序?qū)⒁罁?jù)《統(tǒng)一域名爭議解決政策實施規(guī)則》(以下簡稱"程序規(guī)則")及被 選定的域名爭議行政解決服務提供者制訂的補充規(guī)則進行。 　　以上"宗旨"性規(guī)定說明，ICANN制訂的域名爭議統(tǒng)一解決政策是"強制"性地要求所有在COREMoU范圍內(nèi)的通用域 名下注冊下級域名的注冊人必須接受的規(guī)則，具有普遍的約束力。當我們將其與現(xiàn)代社會各國的"法律"相比較而加以考查時會發(fā)現(xiàn)， 它甚至比任何一個國家的現(xiàn)行法律以及任何普遍性的國際條約都更具威力，是任何一個域名注冊人都無法規(guī)避的行為規(guī)范。這是因為，只 要你想申請域名注冊，你必須同注冊機構簽訂域名注冊協(xié)議；而本"政策"也自然成了你同注冊機構之間所簽協(xié)議的一部分。 　　與此相比，由iPOC負責起草的"指導原則"卻顯得十分"客氣"。該指導原則明確表示，專家組做出裁決的法律依據(jù)在于gTL D-MoU系統(tǒng)基于公眾信任而在域名空間管理方面獲得的權威，包括gTLD-MoU中所包含的各項政策。行政爭議專家組的管轄權 僅能及于二級域名，而且此種管轄權來說，專家組也不能構成任何法律權威，不能主張對人的管轄，也無權對任何國家或地區(qū)的知識產(chǎn) 權法律做出解釋。相反，其僅得在評價域名注冊與前述政策是否相符方面發(fā)揮管理部門的作用。由于專家組僅能對聲稱某個二級域名的注 冊或申請不符合gTLD政策的爭議主張管轄，相關程序的實施不能在任何意義上產(chǎn)生國際法，更不能導致國際法庭的產(chǎn)生。尤其需要強 調(diào)的是，此種行政程序不能排除任何一方將有關爭議提交有關國家或地區(qū)的法院審理。 　　"政策"第2條規(guī)定，在申請域名注冊，或者請求維持或更新已經(jīng)注冊的域名時，申請人應向注冊機構申明且保證：(1)其在注冊 協(xié)議中所作的各項披露是全部而準確的；(2)申請人所知，有關域名的注冊不會侵犯或以其他方式侵害任何第三方的權利；(3)申 請域名注冊并非出于任何非法目的；(4)申請人不會故意以違反任何可適用的法律或規(guī)章的方式使用該域名�？偠�言之，判斷域名注冊 是否侵犯或侵害其他人的權利，完全系域名注冊人自己的負責。 　　此條規(guī)定的目的很簡單，是為了使域名注冊機構擺脫任何可能的法律責任，表明注冊機構在接受域名注冊申請時已經(jīng)盡到了充分尊 重法律及他人權利的義務與合理的謹慎。從這一點上說，以ICANN為核心的INTERNT域名注冊系統(tǒng)僅僅負責規(guī)則的制定，卻不 負責其自己制定的規(guī)則的執(zhí)行。在決定是否接受某一域名注冊申請并核準其注冊時，域名注冊機構僅僅將其注意力集中于"注冊協(xié)議"的 簽訂上，而且只對申請注冊的域名進行技術性檢索。至于域名構成的法律性，哪怕存在著顯而易見的非法成分，注冊機構也不予過問和關 心。近兒年的域名注冊實踐也表明，所有負責INTERN丁域名注冊事務的機構都沒有在任何意義上對域名構成的法律性施加過任何干 預。像"china"這樣一個屬?quot;中國"國家名稱英文翻譯的詞匯也被堂而皇之地注冊為某家公司的域名，而且在各種媒體 上大肆宣傳。這是域名注冊申請人及注冊機構對法律與國家尊嚴均缺乏足夠尊重的突出表現(xiàn)。 　　根據(jù)ICANN"政策"第3條的規(guī)定，在下列情況下，已經(jīng)注冊的域名將被注銷、移轉(zhuǎn)或變更： 　　(1)根據(jù)本政策第8條規(guī)定，收到了來自注冊人或其代理人發(fā)送的書面通知或者適當?shù)碾娮又噶�，要求注冊機構這樣做； 　　(2)根據(jù)不同的案情，收到了來自有芟餃ǖ姆ㄔ夯蛑儼猛サ鬧蔥辛�，要求注矌F�构实施蠂娄的行为�?br>(3)收到了發(fā)自專家組的裁決，而域名注冊人系該行政程序的當事方，該行政程序又是基于本政策或?qū)�來�?ICANN制訂的新政策進行的。 　　此外，已經(jīng)注冊的域名還有可能根據(jù)域名注冊協(xié)議規(guī)定的條件或者其他法律規(guī)定的要求而被注銷、移轉(zhuǎn)或變更。 　　此條規(guī)定顯示，在有關的域名已經(jīng)注冊的情況下，域名注冊機構僅充當注冊協(xié)議一方當事人的角色。除了必須執(zhí)行來自外部的指示與 指令外，注冊機構本身不會對已注冊域名的狀態(tài)作任何變動；而一旦收到來自外部的指示或指令，注冊機構將會無條件執(zhí)行，不再給域名 注冊人任何請求復議的時間與機會。 　　第4條是"政策"的核心內(nèi)容，其標題為"強制行政程序(Mandatory Administrative Proceeding)"。根據(jù)行政處理程序的要求，此條共對11個問題做出了解釋與說明。 　　1．適用強制行政程序的爭議 　　凡第三方根據(jù)"程序規(guī)則"的規(guī)定，向某一個行政程序提供者(provider)提出投訴，聲稱有下列情形存在的，域名注冊人 必須接受強制管轄：(i)注冊域名與投訴方享有權利的商品商標或服務商標相同或極為相似：(ii)域名注冊人對該域名沒有權利或 合法利益：而且(iii)該域名的注冊與正在進行的使用具有惡意(in bad faith)。但在相應的行政程序中，投訴方必須舉證證明上述三個條件同時存在。 　　稍加分析即可看出，ICANN政策所要保護的商標的范圍大大加寬了，不再將可保護的對象僅僅局限于"國際知名"的商標，而是 擴展到了受法律保護的商標的全部。同世界知識產(chǎn)權組織在其域名程序中期及最終報告中特別強調(diào)，而且在iPOC制訂的指導原則中早 己被具體化了的INTERNT域名空間商標保護準則相比，二者已是大相徑庭。 　　或許有很多很多人會認為，ICANN政策在商標保護方面是一種進步。它將使所有商標權人都不必再擔心其商標會被他人"搶注" 為域名。美國的National Arbitration Forum于00年初裁決的3個域名爭議案件也表明，這種無限保護的思想至少已在美國得到了實施：而美國國會通過的《商標網(wǎng) 域盜用防止法emark Cyberpiracy Prevention Act)》⑤在修改其商標法時也基本上貫徹了相同的指導思想。但我們認為，這樣做的結果將使目前已被國際社會普遍采用的商標保護 準則不復存在。以商品及服務類別為基準而存在的商標注冊與保護制度必須進行徹底改革，從而使商標權成為只有在專利法中才存在的" 專有"權利，否則，不允許將與他人商標相同或相似的字符性標志注冊為域名，無論如何都說不通。 　　2．關于注冊與使用存在惡意的證據(jù) 　　凡專家組認定存在(但不限于)以下情形的，應認為證明域名注冊和使用有惡意的證據(jù)已經(jīng)具備： 　　(i)有關事實表明，域名注冊人注冊或取得該域名的初衷在于向作為商標權人的投訴方或其競爭對手出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓 ，而且出讓價格超過與該域名直接相關的成本(documented out-of-pocketcosts directly related to the domain name)的；或者 　　(ii)域名注冊人注冊該域名的目的在于阻止商標權人在其自己申請注冊的域名中反映屬于其自己的商標，但前提是被投訴的域名 注冊人實施過一系列相同的做法；或者 　　(iii)域名注冊人注冊有關域名的基本出發(fā)點在于破壞其競爭對手的業(yè)務；或者 　　(iv)被投訴的域名注冊人在使用該域名時，為獲取商業(yè)利益而故意誘導ERNT用戶進入自己的網(wǎng)站或其他在線場所。具體手法 是在涉及網(wǎng)站或在線場所或其中的商品或服務的來源、出資人、隸屬關系或義務人時制造與投訴方的混淆。 　　上述邏輯是美國在強化商標保護過程中"發(fā)明"的認定商標侵權的依據(jù)，表面上看似乎已無可挑剔，但實際上卻存在著極大的主觀臆 斷色彩。事實上，在這4種假想的"惡意"中，只有種是可以被客觀證據(jù)證明的；其余3種則只能依靠主觀的推斷予以認定。再退一 步而言，第2種情形免強可以通過被投訴方實施一系列相同做法所證實，但依然免不了有主觀臆斷之嫌。至于后面兩種假想，則根本不可 能找到無爭議的客觀證據(jù)。 　　近年來，中國有許多自認為具有超前意識，且在商標保護方面見解獨到的人士也把美國的這種邏輯抬將出來，為了給某些商標權人提 供超越現(xiàn)行法律所能給予的保護，凡遇到無計可施的情形便以"惡意"為由來論證被指控者行為的不合法性。雖然將這種邏輯應用在某些 具體的案件上可能會使問題得到更加合理的解決，但其所暗含的巨大隱患卻是非常危險的，那是以主觀臆斷及辦案人員個人的好惡取代 法律所應有的客觀性與公正性。 　　客觀地說，商品經(jīng)濟條件下的一切競爭都不可能是"善意"的；目的都在于將可能被對手獲得的利益歸于自己名下。作為調(diào)整競爭關 系的行為規(guī)則，法律應當而且能夠做的是為所有競爭者創(chuàng)造一種平等、公開、公正的環(huán)境，從而使相互拼殺的競爭對手都能盡其所能， 率地利用社會可能為其提供的資源使自己獲利。只要參與競爭者的活動沒有妨礙不特定的其他人的廣泛參與，更沒有損及普通社會公 眾的利益，其在競爭手段上?quot;惡"應當是法律所能夠容忍的。顯然，法律對競爭之"惡"的容忍度是會隨著社會的發(fā)展與變 化而改變的。這正是本人不贊同中國無原則地援引美國邏輯的根本原因所在。 　　3．被投訴方如何證明其在有關域名上的權利與合法利益 　　收到投訴書后，被投訴方應按照"程序規(guī)則"第5條規(guī)定的時間與方式準備并提交答辯書。經(jīng)專家組基于對所有證據(jù)的分析與評價， 凡認定有下列(但不限于)情形之一的，均可證明被投訴方對爭議域名享有權利或合法利益： 　　(i)在收到任何有關爭議的通知之前，被投訴方已在善意地(with a bonade)使用該域名，或者與該域名相對應的名稱向社會公眾提供商品或服務，或者已經(jīng)明顯地做好了如此使用的準備；或者 　　(ii)作為個人、企業(yè)或其他組織，被投訴方已經(jīng)因該域名而為公眾所知，即使其并未相同標志獲得商品商標或服務商標注冊； 或者 　　(iii)被投訴方使用該域名系出于合法的非營利性使用或合理使用，無意為獲取商業(yè)利益而誤導消費者或者毀損有關商品或服務 商標的聲譽。 　　雖然此項規(guī)定意在為被投訴方開脫責任，但其與前一項規(guī)定有一個共同的特點，即只為那些在市場上已有相當影響的競爭者提供保護 ，或者說只保護"強"而不保護"弱者"。雖然弱肉強食早已成為自然界的規(guī)律性現(xiàn)象，但人類社會的道德準則并不認同弱肉強食規(guī)律的 合理性。如同我們都不能否認的那樣，不論是人類社會還是自然界中的其他群體，強者都是少數(shù)；絕大多數(shù)成員隨時都處于弱者的地位。 為此，代表全體人民利益的立法者必須制定并執(zhí)行一種盡可能保護弱者的法律制度，并使自然形成的強弱對比逐步淡化。 　　我們同時也承認，市場競爭不同情弱者。或者換言之，要想在市場競爭中獲勝，任何參與競爭者都必須想辦法成為強者，否則必然會 被淘汰出局。問題在，一個國家必須能夠為弱者提供一種成長為強者的環(huán)境。很顯然，美國目前實施的商標保護方法及相應的邏輯并不適 合弱者的生存，因而至少不值得我們直接采�；�于這種認識，在我們的域名爭議解決政策中，可供弱者用以開脫自己責任的理由應當更多 一些。 　　4．行政程序提供者的選擇 　　根據(jù)"政策"的規(guī)定，行政程序的執(zhí)行機構--提供者應由投訴方選擇，但選擇范圍應于獲得ICANN授權的機構，選擇辦法 則很簡單，只需投訴方將投訴書提交給某一個獲得ICANN授權的機構即可。除根據(jù)下述f項規(guī)定需要合并處理的情形外，該被選定的 行政程序提供者將負責全部程序的執(zhí)行。 　　5．程序的發(fā)動與專家的指定 　　程序的發(fā)動與專家的指定屬于"程序"性問題，將根據(jù)"程序規(guī)則"的規(guī)定加以解決。 　　6．合并處理 　　當爭議雙方當事人之間存在多個域名爭議時，任何一方都有權請求將若干爭議合并，交由一個行政程序提供者處理。有關合并處理的 請求應提交給個被選定處理當事方之間爭議的專家組。但是否接受這種請求，以及是否將當事方之間的另外一個、幾個甚至是全部爭 議合并入個爭議案件中一同處理等，完全由被請求的專家組自行決定，但也必須遵守一個基本準則，那是：凡被合并處理的爭議都 必須是受本政策或者ICANN未來修訂文本調(diào)整的域名爭議。 　　7．費用 　　依ICANN政策的規(guī)定，專家組依據(jù)本政策而要求有關爭議處理繳納的費用由投訴方承擔。但是，如果被投訴方根據(jù)程序規(guī)則5 之規(guī)定選擇將專家組的專家由1人擴充至3人，那么該案件處理所需繳納的費用則應由投訴方與被投訴方平等分擔。 　　8．注冊機構在行政程序中的地位 　　ICANN在政策中代表所有注冊機構的利益聲明：注冊機構不參與，而且也無意參與專家組負責的行政解決程序的管理與實施。此 外，注冊機構對專家組做出的任何裁決及其結果都不負任何責任。 　　9．救濟 　　由專家組負責實施的域名爭議解決程序本身不具有任何意義的司法程序的效力，因而其裁決也僅得針對被爭議域名自身的狀態(tài)而做出 ，且僅需域名注冊機構予以執(zhí)行即可。根據(jù)"政策"的規(guī)定，在投訴方勝訴的情況下，行政解決之裁決所能提供的"救濟"應于兩種 選擇，即：要求注銷被爭議的域名，或者要求域名注冊人將其域名注冊移轉(zhuǎn)給投訴人。 　　10．通知與發(fā)布 　　專家組有關爭議做出任何裁決后，負責該項程序的行政程序提供者將立即通知域名注冊機構。此外，依本政策所做出的所有裁決之 全部內(nèi)容都將通過ERNT公開發(fā)布，但專家組認為例外情況下有必要時，可以從其裁決中刪除某些部分。 　　11．司法程序的適用 　　"政策"第4條在對強制行政程序做出上述較為詳盡規(guī)定的基礎上，又此種行政程序與司法程序之間的關系問題做出了明確的規(guī)定 ，具體內(nèi)容包括：(1)第4條有關強制行政程序的規(guī)定不應排除爭議雙方中的任何一方將有關爭議提交司法管轄的可能性，而且提交司 法管轄既可以在提起行政程序前為之，也可以在行政程序的裁決做出后為之。(2)如果行政程序裁決的結果是注銷已經(jīng)注冊的域名，或 者要求域名注冊人將其域名注冊移轉(zhuǎn)給投訴方，注冊機構收到裁決通知后p將在執(zhí)行該裁決之前給予域名注冊人10天的等待期。在10 天的等待期內(nèi)，如果注冊機構收到了域名注冊人已有關爭議向有管轄權的法院提起司法訴訟的正式文件(如由法院書記員加蓋印章的起 訴書副本)，行政裁決將不予執(zhí)行。10天內(nèi)未收到此類文件的，注冊機構則將按照行政裁決的要求對注冊域名作相應變動。(3)提起 司法程序后，出現(xiàn)下列情形之一時，注冊機構將繼續(xù)執(zhí)行行政程序的裁決：(i)爭議雙方達成協(xié)議，同意執(zhí)行行政機構裁決的：(ii )證據(jù)表明，域名注冊人的起訴已被法院駁回，或者注冊人自行撤訴的：(iii)注冊機構收到法院裁定，裁決駁回域名注冊人的起訴 ，或者認定域名注冊人無權繼續(xù)使用爭議域名的。　　除依前述第4條規(guī)定必須提交強制行政程序解決的域名爭議外，根據(jù)"政策"第5 條規(guī)定，其他域名爭議的解決途徑與辦法完全由爭議各當事方自行選擇。這一規(guī)定表明，除認為注冊域名侵犯"商標"權外，有關域名與 其他可保護權利的爭議目前還不屬于INTERNT域名系統(tǒng)內(nèi)部的行政解決程序強制管轄的事項。這意味著，當某一權利人認為某一個 或幾個注冊域名與自己的姓名權、商號權或其他商業(yè)標記權發(fā)生沖突時，其只能依有關國家的法律尋求司法的或準司法的程序加以解決。 至于域名注冊人認為其他人侵害自己域名權利的，能否獲得救濟以及通過何種渠道與方法尋求救濟等，還需從現(xiàn)行以及將來的法律制度中 找答案。 　　ICANN還在其"政策"中專門為維護域名注冊機構的利益而單獨做出了一條規(guī)定。依第6條規(guī)定，除非域名注冊人認為注冊機構 侵害其權利，否則注冊機構將不會以任何方式參與域名注冊人與任何其他人之間域名注冊或使用而發(fā)生的任何爭議。域名注冊人不得在 任何此類爭議解決程序中將注冊機構列為當事人。如果其被列為當事人，注冊機構將保留利用一切合理抗辯權的權利，并將采取一切必要 的措施以維護自己的利益。 　　在這一條中，ICANN使用了多個"任何(any)"，再一次充分表明了其本已涉足其中，卻一定要在發(fā)生問題時置身事外的態(tài) 度。盡管ICANN自己一再標榜其為"非營利"性組織，而且?guī)缀跛�有的域名注冊機構都認為其負責mTERNT域名注冊不以營利為 目的，但幾年來INTERNT域名系統(tǒng)內(nèi)部管理權激烈爭奪的事實表明，域名注冊環(huán)節(jié)存在著巨大的利益，包括政治的和經(jīng)濟的。目前 ，域名注冊的費用看上去很低，似乎也不足以支撐任何一家注冊機構的營利體系，但能夠成為域名注冊機構這一事實卻給負責域名注冊事 務的商家?guī)�來了明顯具有優(yōu)勢的商機。據(jù)此，我們認為，法律應將ICANN系統(tǒng)內(nèi)的INTERNT域名注冊機構視作普通的商業(yè)經(jīng)營 者。此類經(jīng)營者在域名注冊事務中與域名注冊人之間形成一種"服務合同"關系；合同法上關于各當事方權利義務的規(guī)定亦應適用于域名 注冊合同的雙方當事人。 　　簡單地說，ICANN在其"政策"中為其自身利益及域名注冊機構的利益所作的任何"免責"性規(guī)定都應當是無效的。不論發(fā)生任 何爭議，有關各方的權利義務均必須服從于法律的規(guī)定。只有在符合法律規(guī)定的前提下，合同的約定方得被執(zhí)行。 　　"政策"第7條標題為"維持現(xiàn)狀"。該條再一次申明，除第3條規(guī)定的3種情形外，注冊機構不會注銷、移轉(zhuǎn)、運行、中止任何域 名注冊，或以任何其他方式改變注冊域名的狀態(tài)。 　　考慮到域名注冊人為逃避責任而有可能在有關域名的爭議懸而未決時采取某些使域名狀態(tài)發(fā)生改變的行動，ICANN政策做出了兩 項禁止性規(guī)定： 　　(1)對域名所有權變更的禁止。"政策"第8條a款規(guī)定，在以下兩種情況下，域名注冊人不得將其域名注冊轉(zhuǎn)讓給其他人：(i )在依本政策第4條規(guī)定的行政程序進行期間，及該程序做出裁決后15個工作日內(nèi)；（ii）在有關域名的爭議被提交法院或仲裁機構 處理期間。但如果域名受讓人以書面文件表明，其將接受法院或仲裁機構任何裁決的約束，此項禁止可不予適用。對于違反此項規(guī)定而發(fā) 生所有權移轉(zhuǎn)的域名，注冊機構將保留予以注銷的權利。 　　(2)對更換注冊機構的禁止。"政策"第8條b項規(guī)定，在第4條規(guī)定的強制行政程序進行期間及行政程序裁決做出后15個工作 日內(nèi)，域名注冊人不得更換域名注冊機構，即不得將其注冊域名轉(zhuǎn)移至另一注冊機構再行注冊。而在有關其域名的爭議提交法院或仲裁機 構處理期間，域名注冊人可以將其注冊域名轉(zhuǎn)移至其他注冊機構另行注冊，但其原來的注冊仍應接受有關程序的裁決。如果域名注冊人在 有關的司法或仲裁程序進行期間更換了注冊機構，與該域名有關的爭議仍應受原注冊機構的爭議解決政策的調(diào)整。 　　關于"政策"本身的修改問題，ICANN將其規(guī)定為注冊機構的一項權利。依"政策"第9條規(guī)定，域名注冊機構將保留隨時修改 本政策的權利，但需經(jīng)ICANN批準。本政策一經(jīng)修改，注冊機構將于其生效30天以前在相關網(wǎng)站上公布。如果域名爭議的投訴方已 在其投訴書中指定了其所引述的"政策"的版本，那么被引述的版本將適用于該爭議處理的全過程；否則，本政策的任何改變將自動適用 于與注冊域名有關的一切爭議，不論這種爭議發(fā)生于政策改變之前還是之后。如果域名注冊人不同意受改變后的爭議解決政策的約束，其 的選擇是注銷已經(jīng)注冊的域名，而且不能要求注冊機構退還其已經(jīng)支付的費用。更重要的是，在注冊域名注銷之前，不論域名注冊 人是否同意，改變后的政策都將適用于與其域名有關的一切爭議。 　　(二)域名爭議行政解決的程序規(guī)則 　　ICANN于1999年10月24日發(fā)布的《統(tǒng)一域名爭議解決政策實施規(guī)則》是一個包含了21項規(guī)則的INTERENT域名 爭議行政處理程序法，從有關術語的定義，到所需文書的提交與傳送：從投訴與答辯的步驟，到專家組的組建、程序的實施，再到專家組 須堅持的原則、立場及其權力，等等，都做出了較為詳細且可操作的規(guī)定。至少從技術上說，它是一部完整的程序規(guī)則。 　　1．幾個關鍵的術語 　　"程序規(guī)則"的定義部分對投訴方、ICANN、雙重管轄、專家組、專家、當事方、政策、域名注冊機構、域名注冊協(xié)議、被投訴 方、反向域名侵奪、補充規(guī)則等12個名詞術語做出了界定，目的在于使之在與域名有關的行政程序中具有無爭議的含義。此部分需特別 說明的術語有3個，即：雙重管轄、反向域名侵奪及補充規(guī)則。 　　依規(guī)則1解釋，所謂"雙重管轄(Mutual Jurisdiction)"，意指有關域名的爭議得由兩個地方的法院行使管轄權，一是域名注冊機構總部所在地法院，前提條件是 域名所有人在域名注冊協(xié)議中申明，因其域名使用而引起或與之相關的爭議提交該法院管轄；二是域名注冊人住所地法院。該住所地指的 是域名注冊人提供的，在有關投訴被提交程序提供者時存儲于注冊機構之WHOIS數(shù)據(jù)庫中的住所地。 　　所謂"反向域名侵奪(Reverse Domain Name Hijacking)"，意指任何人惡意利用ICANN政策，試圖剝奪某一域名注冊人之注冊域名使用權的任何做法。這可能是迄今 為止的一個為INTERNT域名提供保護的規(guī)范性條款。非常可惜的是，ICANN并沒有對何種做法構成惡意利用ICANN政 策提供進一步的判斷標準。 　　所謂"補充規(guī)則(Supplemental Rules)"，指的是獲得ICANN授權的域名爭議行政處理機構為具體執(zhí)行域名爭議解決程序而制定的，作為本"程序規(guī)則"之補 充的規(guī)則。ICANN同時規(guī)定，補充規(guī)則不得與ICANN政策及本程序規(guī)則發(fā)生沖突，且僅應涉及諸如費用、文件的語言與字數(shù)限制 、指導性規(guī)則、文件傳送方式與手段、文件封面格式等事項。 　　2．有關各方在文件提交與傳送方面必須遵守的規(guī)則 　　(1)適用于當事方的規(guī)則 　　根據(jù)"程序規(guī)則"的規(guī)定，包括投訴方與被投訴方在內(nèi)的當事方在文件傳送方面必須滿足以下幾個方面的要求： 　　(i)向程序提供者及專家組提供的文件必須按照程序提供者制訂的補充規(guī)則規(guī)定的方法與方式(包括份數(shù))提交； 　　(ii)任何一方傳送的文件均必須同時傳送給另一方、專家組及程序提供者； 　　(iii)當傳送文件的當事方收到通知，被告知未收到其所傳送的文件時，該當事方應立即將有關情況通知專家組(或者當專家組 尚未組建時，立即通知程序提供者)。此后，一切文件的傳送與回應均應依照專家組或程序提供者的指示為之； 　　(iv)任何一方或任何一方之代理人均不得單方面與專家組進行聯(lián)絡。當事方與專家組及程序提供者之間的一切聯(lián)絡均應依照程序 提供者之補充規(guī)則規(guī)定的方式通過案件管理人(case administrator，相當于法院的書記員--本文作者注)進行； 　　(v)任何一方均可通知程序提供者及域名注冊機構，以更新其詳細的聯(lián)絡信息。 　　(2)適用于程序提供者及專家組的規(guī)則 　　(i)程序提供者有責任為保證被投訴方確實收到投訴書而以適當?shù)姆绞脚c手段將投訴書轉(zhuǎn)交給被投訴方。被投訴方實際收到投訴書 ，或者程序提供者為使被投訴方實際收到投訴書而實施以下行為后，此項責任即行消失； 　　(A)按照域名注冊機構WHOIS數(shù)據(jù)庫中記載的域名注冊人的所有通信及傳真地址，或者依據(jù)域名注冊機構提供的，基于域名注 冊時使用的賬務往來地址而將投訴書發(fā)送給被投訴方的； 　　(B)根據(jù)域名注冊人提供的技術、管理及賬務聯(lián)絡信息中包含的EMAIL地址，或者按照postmaster＠的EMAIL地址格式，或者當有關域名對應于一個網(wǎng)頁時，按照該網(wǎng)頁顯示的任何EMAIL地址或者該網(wǎng)頁鏈接的任 何EMAIL地址向被投訴方發(fā)送電子形式投訴書(包括可按照相關格式可送達被投訴方的附件)的； 　　(C)按照被投訴方自行選擇并通知程序提供者，而且可行的任何地址向被投訴方發(fā)送了投訴書的。 　　(ii)除上述情形之外，依本規(guī)則向投訴方或被投訴方傳送的任何文書均應根據(jù)投訴方或被投訴方指示的方式為之，或者當投訴方 或被投訴方?jīng)]有這種指示時，通過電話或傳真方式傳送，并要求對方回復確認書；或者通過郵寄或速遞方式傳送，而且要預先貼足郵票， 并索要郵寄收據(jù)；或者通過INTERNET網(wǎng)絡以電子形式發(fā)送，并且保存發(fā)送記錄。 　　(iii)專家組在向任何一個當事方發(fā)送文書的同時，還應當將該文書的副本發(fā)送給程序提供者及其他當事方：程序提供者向任何 一個當事方發(fā)送文書的，應當將其副本發(fā)送給其他當事方。 　　(3)共同適用的規(guī)則 　　(i)域名爭議解決過程中傳送的所有文書均應以規(guī)定的語言文字作成。所謂規(guī)定的語言文字是指：除非當事方之間另外達成協(xié)議， 或者域名注冊協(xié)議另有規(guī)定，行政程序使用的語言應當與注冊協(xié)議所使用的語言一致。專家組亦可根據(jù)具體情況決定使用其他語言。 　　(ii)除非本規(guī)則另有規(guī)定，或者專家組另有決定，本規(guī)則規(guī)定的所有文書于下列情況下應視為已經(jīng)傳送：(A)其已經(jīng)于傳送確 認書上記載的日期通過電話或傳真方式發(fā)送；或者(B)已經(jīng)于郵寄收據(jù)上記載的日期通過郵寄或速遞方式發(fā)送：或者(C)在有關的發(fā) 送日期可予驗證的情況下，已經(jīng)于該日期通過INTERNET網(wǎng)絡發(fā)送。 　　(iii)除非本規(guī)則另有規(guī)定，根據(jù)本規(guī)則計算的文書發(fā)送日期應當是依前述規(guī)則推定的發(fā)送日期中最早的日期。 　　(iv)文書發(fā)送方有義務為其發(fā)送的文書保留記錄，以記載有關文書發(fā)送的具體事實與情況，供可能受該文書影響的當事方查閱， 并用于制作各種報告或報道。 　　3．域名行政解決程序的啟動 　　根據(jù)"程序規(guī)則"之規(guī)則3規(guī)定，任何個人或組織均有權依據(jù)ICANN政策及相應的程序規(guī)則的規(guī)定，向經(jīng)ICANN授權的程序 提供者提出投訴，以啟動一項行政解決程序。但需要強調(diào)說明的是，基于解決能力的限制或其他原因，某一程序提供者受理投訴的能力有 可能在某一時間段里被暫時中止。在這種情況下，該程序提供者有權拒絕受理投訴。此時，投訴人可將其投訴提交其他程序提供者。 　　(1)投訴書必須滿足的形式與內(nèi)客要求 　　根據(jù)ICANN"程序規(guī)則"的規(guī)定，并結合WIPO仲裁與調(diào)解中心等授權機構制定的補充規(guī)則可知，域名爭議投訴書必須滿足以 下形式及內(nèi)容方面的要求： 　　(i)域名爭議投訴書必須按照規(guī)定的格式制作，并不能超過補充規(guī)則規(guī)定的字數(shù)與頁數(shù)限制，且應使用補充規(guī)則規(guī)定的封面格式； 　　(ii)投訴書必須以硬拷貝及電子格式兩種方式提交； 　　(iii)聲明其提出投訴的目的在于請求依據(jù)ICANN政策及相關的程序規(guī)則做出裁決： 　　(iv)寫明投訴方及任何經(jīng)授權代表其參與行政程序者的姓名、郵政及電子郵件地址、電話與電傳號碼等； 　　(v)為純粹的電于資料及包含硬拷貝的資料的傳送指定優(yōu)先選用的傳送方法(包括聯(lián)系人、聯(lián)絡手段及地址等方面的信息)； 　　(vi)寫明投訴方選擇1人獨任審理還是3人合議審理。如果投訴方選擇3人合議，還應提供3名候選專家的詳細聯(lián)絡信息，以備 程序提供者從中確定1位專家； 　　(vii)寫明被投訴方(域名持有人)的姓名或名稱，以及投訴人所知能夠與被投訴人或任何經(jīng)其授權之代表取得聯(lián)系的所有相關 信息，包括基于其提出投訴前與被投訴方進行交易所獲取的任何信息，且應足夠詳盡，以便于程序提供者將投訴書送達被投訴方； 　　(viii)寫明爭議的一個或數(shù)個域名。需要說明的是，一份投訴書指控的數(shù)個域名必須都是由同一個被投訴人持有的； 　　(ix)寫明其提交投訴時有關域名獲得注冊的域名注冊機構； 　　(x)寫明其據(jù)以提出投訴的商標，并且描述每一個商標適用的商品或服務的范圍，而且還可對有關商標將要使用于其上的商品或服 務做出單獨描述； 　　(Xi)依據(jù)ICANN政策，描述其提出投訴的理由，尤其應當包括：(a)被爭議的域名以何種方式構成與其商標的相同或極其 相似；(b)被投訴方(域名持有人)被指控在相關域名上沒有權利及合法利益的理由何在；以及(c)被爭議的域名何以被視為惡意注 冊及惡意使用； 　　(xii)基于ICANN規(guī)則的規(guī)定，指明所尋求的救濟方式； 　　(xiii)如果存在與被爭議域名有關，且已經(jīng)開始或者已經(jīng)結束的其他法律程序，亦應加以說明； 　　(Xiv)說明本投訴書副本及程序提供者補充規(guī)則規(guī)定的封面已經(jīng)依照程序規(guī)則之規(guī)定一并發(fā)送或傳送給被投訴方(域名持有人) ； 　　(Xv)以如下聲明作結束語，并由投訴方或其授權的代表簽署。作為結語的聲明是： 　　"投訴方同意，其域名注冊提出的請求與救濟主張、與此相關的爭議以及爭議的解決僅用于對抗域名持有人。對以下主體則放棄所 有此類請求與救濟主張：(a)爭議解決程序提供者及專家，但該二者故意做出錯誤裁決的不在此限：(b)域名注冊機構：(c)注冊 簿管理機構；以及(d)ICANN及其理事、官員、雇員及代理商。" 　　"投訴方確認，其所知，本投訴書中所包含的信息是而準確的；其提交本投訴書并非出于任何諸如訛詐類的不正當目的。本投 訴書中的主張，不論是已經(jīng)包含的，還是基于善意與合理爭執(zhí)而于此后附加的，完全符合有關規(guī)則及可適用的法律的規(guī)定。" 　　(xvi)任何文件及其他證據(jù)，包括適用于爭議域名的政策的一份副本，以及與爭議有關的商標注冊證書，另加一份關于此類證據(jù) 的清單，共同作為投訴15之附件一并提交。 　　(2)投訴書的送達及更正 　　程序提供者收到投訴書后，應對其進行形式審查，以確定其是否符合域名爭議解決政策及相應的程序規(guī)則規(guī)定的各項要求。經(jīng)此種審 查認定其符合要求的，應隨同一份說明性的投訴書封面一起，在收到投訴人依規(guī)定應繳納的費用后3日內(nèi)送達被投訴人。 　　如果程序提供者認為投訴書有欠缺，則應立即通知投訴人與被投訴人，告知其具體的欠缺。投訴人則應于5日內(nèi)對其投訴書做出更正 ；5日內(nèi)未提供更正的，原投訴將被視為撤回，但投訴人仍可另行提出新的投訴。 　　依照程序規(guī)則的規(guī)定，域名爭議行政解決程序的開始日應當是程序提供者依本規(guī)則2(a)之規(guī)定履行完向被投訴人送達投訴書義務 之日。 　　(3)被投訴人的答辨 　　程序規(guī)則5規(guī)定，被投訴的域名持有入應于行政程序開始之日起日內(nèi)向程序提供者提交答辯書。與投訴書一樣，答辯書也必須以 硬拷貝及電子格式兩種方式提交，且應滿足以下要求： 　　(i)答辯書應明確針對投訴書的各項聲明與指控而作成，并應包含可用以支持被投訴人維持其域名注冊與使用的任何及全部依據(jù)。 同樣，答辯書也不得超過有關規(guī)則對字數(shù)與頁數(shù)的限制； 　　(ii)答辯書應寫明答辯人及任何經(jīng)其授權參與域名爭議行政解決程序之代表的姓名、郵件與EMAIL地址、電話及電傳號碼等 ； 　　(iii)答辯書還應為純粹的電子資料及包含硬拷貝的資料的傳送指定優(yōu)先選用的傳送方法(包括聯(lián)系人、聯(lián)絡手段及地址等方面 的信息)； 　　(iv)如果投訴方在其投訴書中選擇了單人獨任的專家組，答辯書則應寫明答辯人是否選擇將有關的爭議提供一個由3人組成的合 議庭審理； 　　(v)不論是投訴人還是被投訴人選擇由3人組成的合議專家組審理其域名爭議的，被投訴人均應在其答辯書中提供3個候選人的詳 細資料，以供程序提供者從中確定另1位專家； 　　(vi)如果存在與被爭議的一個或幾個域名有關，且已經(jīng)開始或者已經(jīng)結束的其他法律程序，亦應加以說明； 　　(vii)聲明本答辯書的副本已經(jīng)依照本規(guī)則的規(guī)定傳送或者發(fā)送給投訴方。 　　(viii)答辯書的結尾應當包含以下聲明，且由被投訴人或經(jīng)其授權的代表簽署。聲明的具體內(nèi)容是： 　　"答辯人確認，其本人所知，本答辯書中所包含的信息是而準確的。答辯人提交本答辯書沒有任何諸如訛詐之類的不正當目的 。本投訴書中的主張，不論是已經(jīng)包含的，還是基于善意與合理爭執(zhí)而于此后附加的，完全符合有關規(guī)則及可適用的法律的規(guī)定。" 　　(iX)被投訴方所依據(jù)的任何文件及其他證據(jù)，另加一份關于此類證據(jù)的清單，共同作為投訴書之附件一并提交。 　　如果投訴方選擇1名專家獨任審理有關爭議，而被投訴方選擇了3人合議審理的方式，那么被投訴方必須承擔程序提供者依其補充 規(guī)則要求繳納的費用的一半。此項費用應于提交答辯書時一并向程序提供者繳納。如果被投訴方未依規(guī)定繳納此項費用，該項爭議仍將由 1名專家獨任審理。 　　應被投訴方的要求，程序提供者可在特殊情況下延長其提交答辯書的時限。此時限亦可經(jīng)雙方當事人書面協(xié)議，并經(jīng)程序提供者批準 而延長。 　　被投訴人未依規(guī)定的時間、格式等項要求提交答辯書的，只要沒有特殊情況，專家組即應依據(jù)投訴書做出裁決。 　　(4)專家組的組建及其職責 　　A．專家的指定 　　如同人們已經(jīng)較為熟悉的仲裁制度一樣，獲得ICANN授權的域名爭議行政解決機構均有一份可供當事人選擇的專家候選人名單。 這份名單可從各解決機構的網(wǎng)站上獲取。 　　依程序規(guī)則6之規(guī)定，如果投訴方與被投訴方均未選擇3人合議的解決方式，那么程序提供者即應于收到答辯書后5日內(nèi)，或者在規(guī) 定的答辯期過后從其候選人名單中指定1名專家獨任命理案件。獨任審理所需繳納的費用全部由投訴人承擔。 　　如果投訴人或者被投訴人選擇了3人合議審理的方式，程序提供者則應依以下原則指定3名專家：(a)自投訴人及被投訴人提供的 3位候選人中各選出1人。如果程序提供者無法按照正常的標準于5日內(nèi)自任何一方提供的候選人中選出專家，其將依據(jù)全部專家名單完 成此項指定。(b)程序提供考應于事先向雙方當事人提供一個包括5個候選人的名單；除前面兩名已經(jīng)選定的專家外，第3名專家即應 從該份5人名單中選定。在選定第3名專家時，程序提供者應遵行"平衡"原則，充分考慮雙方當事人的傾向性。各方當事人的傾向性可 以是直接提出的意見或建議，但必須在收到程序提供者傳送的5人候選名單后5日內(nèi)將這種意見或建議傳送給程序提供者。 　　全部專家一旦被指定，程序提供者應將指定的專家名單、指定日期等事項通知雙方當事人。 　　B．專家的公正性與獨立性 　　程序規(guī)則7明確規(guī)定，專家應當保持公正(impartial)與獨立(independent)，且于接受指定前向程序提供 者披露有可能使人對其公正性或獨立性產(chǎn)生正當懷疑的任何情事。如果在程序?qū)嵤┻^程的任何階段有任何新的情事出現(xiàn)，足以導致人們對 專家之公正性與獨立性的正當懷疑，該專家應立即向程序提供者披露。出現(xiàn)此種情事后，程序提供者應有權決定撤換有嫌疑的專家。 　　4．行政解決程序 　　專家的指定意味著解決域名爭議的專家組的正式組建。程序提供者應立即將案件材料全部移交給組建完成的專家組；域名爭議的行政 解決程序?qū)⒄�式開始。 　　(1)專家組的一般職權 　　依程序規(guī)則10規(guī)定，專家組的一般職權包括以下幾項： 　　(a)行政專家有權按照其自己認為適當?shù)姆绞綄徖碛蛎麪幾h案件。在此期間，專家組僅需遵守有關域名爭議的政策及相關的程序規(guī) 則。 　　(b)在所有案件審理程序中，專家組均應保證各方當事人都受到同等的待遇，每一方當事人都有平等的機會參與案件的審理。 　　(c)專家組還應保證其操作的行政程序具有足夠的快捷性。但應一方當事人之請求，或者依其職權，專家組得于特殊情況下延長有 關程序規(guī)則規(guī)定或由專家組事先確定的程序時間。 　　(d)雙方當事人提交的證據(jù)是否得被采納；有關證據(jù)是否與案件相關、對案件的意義與重要性等事項，均由專家組自行確定。 　　(e)當一方當事人依據(jù)域名爭議解決政策及相應的程序規(guī)則提出將多個域名爭議合并審理的請求時，專家組有權決定是否接受。 　　(2)行政程序使用的語言 　　程序規(guī)則11規(guī)定，除非雙方當事人另有協(xié)議，或者域名注冊協(xié)議另有規(guī)定，解決域名爭議的行政程序使用的語言應與域名注冊時使 用的語言一致。但專家組有權根據(jù)行政程序的具體情況另行做出規(guī)定。 　　如果任何當事方以行政程序語言以外的其他語言提交了任何文件，專家組有權要求該當事方將相關文件之全部或部分翻譯成行政程序 語言一并提交。 　　(3)由專家組運作的行政解決程序 　　根據(jù)程序規(guī)則12-15規(guī)定，專家組在域名爭議行政解決程序中有權利，且有義務進行以下幾項運作： 　　(a)除必須提交的投訴書與答辯書外，專家組得依其職權要求任何當事方提供進--步的說明與文件。 　　(b)行政解決程序不涉及當庭聽證(包括以電話會議、視頻會議及網(wǎng)絡會議方式進行的任何聽證)，但專家組有權在其認為必要時 舉行這類聽證。 　　(c)除非有特殊情況發(fā)生，在一方當事人未能遵守程序規(guī)則規(guī)定或者專家組確定之期間的情況下，專家組應按原定時間投訴的爭 議做出裁決。 　　(d)除非有特殊情況發(fā)生，在任何一方當事人未能遵守程序規(guī)則中的任何規(guī)定或要求，或者未能遵守專家組提出的要求時，專家組 有權依其認為適當?shù)姆绞綇拇说惹槭轮械贸鼋Y論。 　　(e)專家組的行政裁決應當依據(jù)各當事方提供的說明與文件而做出，且應符合解決域名爭議的各項政策與相應的程序規(guī)則，并應遵 守專家組認為適用的法律。 　　(f)除非有特殊情況，專家組應于組建后14日內(nèi)將其投訴之爭議做出的裁決報送給程序提供者。 　　(g)凡由3位專家合議審理的案件，其裁決應由多數(shù)人做出。 　　(h)行政裁決應以書面形式作成，且應提供其據(jù)以做出的理由，寫明做出裁決的日期及專家的姓名。 　　(i)正常情況下，專家組在撰寫其裁決及推理意見時，應遵守程序提供者在其補充規(guī)則中規(guī)定的指導原則關于文件長度的規(guī)定。任 何推理意見均應與多數(shù)人的裁決相一致。如果專家組認為投訴的爭議不屬于ICANN政策第4條(a)規(guī)定的強制行政解決案件，亦應 加以說明。若專家組經(jīng)過對已經(jīng)提交的文件加以審查認定，有關的投訴有惡意，例如存在反向域名侵奪的意圖，或者提出投訴的出發(fā)點在 于訛詐域名持有人，專家組應明確宣布，投訴人的投訴具有惡意并構成對行政程序的濫用。 　　(4)行政裁決的送達、執(zhí)行與公布 　　程序規(guī)則16規(guī)定，在收到專家組向其傳送的行政裁決后，程序提供者應于3日內(nèi)將其全文傳送給每一個當事方、有關的域名注冊機 構以及ICANN。有關的注冊機構則應將其根據(jù)ICANN政策執(zhí)行本裁決的日期立即告知各方當事人、程序提供者及ICANN。 　　除非專家組另有決定，程序提供者應將行政裁決的全部內(nèi)容及其執(zhí)行的日期于社會公眾可自由進入的網(wǎng)站上公布。無論如何，任何裁 決中有關一投訴構成惡意的部分均應予以公布。 　　(5)行政程序的終止與繼續(xù) 　　在專家組做出裁決之前，若當事方已經(jīng)和解，專家組應終止行政解決程序。同樣，如果專家組認為行政程序由于任何原因而沒有必要 或者不可能再進行下去，其亦可于做出裁決之前終止該行政程序，但當事方在規(guī)定的時間里提出合理的反對理由的，行政程序應繼續(xù)進行 。 　　5．司法程序的效力 　　在行政解決程序開始之前或進行之中，如果有任何同一投訴案件的司法程序被提起，專家組應依其職權做出決定，確認是否中止或 者終止該行政程序，或者繼續(xù)該程序直至做出裁決。 　　如果某一方當事人在行政程序進行期間同一投訴案件提起了任何司法程序，其應立即通知專家組及行政程序提供者。 　　6．費用 　　程序規(guī)則19規(guī)定，投訴方應根據(jù)程序提供者之補充規(guī)則，在規(guī)定的時間內(nèi)向程序提供者繳納規(guī)定數(shù)額的費用。若被投訴者選擇由3 人組成的合議專家組而非由投訴方選擇的1人獨任的專家組審理其案件，其應繳納全部費用的一半。在所有其他情況下，投訴方應承擔全 部的費用，但涉及當庭聽證的情形除外。專家組全部成員被指定后，程序提供者應依其補充規(guī)則的規(guī)定，將其可能自投訴方處收取的費用 中的適當部分退還給投訴方。 　　此外，有關費用繳納的規(guī)定還包括：(a)在收到投訴方依據(jù)上述規(guī)定繳納的解決費用之前，程序提供者不會其投訴采取任何行動 。(b)如果程序提供者未能在其收到投訴之日起10日內(nèi)收到應繳納的費用，有關的投訴將被視為撤回；相應的行政程序此終止。( c)在特殊情況下，例如需要舉行當庭聽證，程序提供者應要求各當事方支付附加費用。此項費用額由當事方與專家組協(xié)商確定。 　　7．免責 　　程序規(guī)則規(guī)定，除非有故意的錯誤(deliberate wrongdoing)，不論是程序提供者，還是專家，對于各當事方因與行政程序有關的任何行為或疏忽所受到的任何損失與損害均 不承擔責任。 　　8．規(guī)則的修改 　　本程序規(guī)則而言，域名爭議行政解決程序所適用的應當是有關投訴被提交給程序提供者時有效的文本。非經(jīng)ICANN批準，任何 作為程序提供者的域名爭議行政解決機構均不得修改本規(guī)則。 　　二、美國立法確立的域名爭議規(guī)則 　　除了已經(jīng)成功地通過INTERNET域名管理系統(tǒng)公布并實施了體現(xiàn)美國立場的域名爭議解決政策之外，美國的立法機關也為依據(jù) "法律"解決域名與商標之間的爭議進行了多方面的努力，并終于在1999年11月作為"1999年知識產(chǎn)權與電信綜合改革法(I ntellectual Property and Communications Omnibus Reform Act of l999)"的一部分通過了"反網(wǎng)域霸占消費者保護法(Anticybersquatting Consumer Protection Act)"(以下簡稱"反網(wǎng)域霸占法")。 　　"反網(wǎng)域霸占法"通過后，其核心部分將成為美國現(xiàn)行商標法(1946年蘭哈姆法)第43條(d)款，即美國法典第15編第1 125條(d)款(15U.S.C.1125(d))，從而使蘭哈姆法第43條的規(guī)模進一步擴大。此外，該法的其他部分還對美國 商標法第32(2)、34(a)、35(a)、43(a)、45條，美國法典第28編第85章等法條做了修改和補充，并且個人 姓名的保護首次制定了某些明確的規(guī)則。 　　(一)域名注冊與使用者在普通民事訴訟中可能承擔的民事責任 　　修改后的美國商標法第43條(d)款規(guī)定，在由商標權人，包括享受商標保護的姓名權人提起的民事訴訟中，無需考慮各當事方經(jīng) 營的商品或服務，凡具備以下條件的被告均應承擔責任： 　　(1)具有故意利用商標，包括享受商標保護的個人姓名獲取利益的惡意：并且 　　(2)基于以下情形而注冊、交易或使用--域名-- 　　(I)在有關商標于域名注冊時已經(jīng)具備顯著性的情況下，該域名與該商標相同或者具有足經(jīng)導致誤認的相似性的； 　　(II)在有關商標于域名注冊時已經(jīng)成為商標的情況下，該域名與該商標相同或者具有足以導致誤認的相似性，或者構成對該 商標之淡化的； 　　(III)該域名屬于因美國法典第18編第706條，或者美國法典第36編第2506條之規(guī)定而受保護的商標、名詞或者 稱謂的。 　　以上規(guī)定首先明確了一個問題，即INTERNET域名的注冊與使用可能構成商標侵權，并使域名注冊人承擔民事責任。在此前提 下，該款依據(jù)受保護對象的法律地位的不同，為域名注冊人之民事責任的承擔規(guī)定了不同的條件�，F(xiàn)具體分析如下： 　　1．域名注冊人普通商標承擔民事責任的條件 　　當原告提起訴訟之依據(jù)為普通商標時，"反網(wǎng)域霸占法"首先為商標本身規(guī)定了一個據(jù)以起訴的條件，即在被指控的域名注冊時，其 商標已經(jīng)具備顯著性。該條件表明，僅僅擁有一個商標并不能為商標權人提供起訴域名的充分條件，關鍵還要看其商標是否已經(jīng)具備了足 以保證消費者區(qū)別商品或服務來源的顯著性(distinctiveness)。 　　從理論上說，商標的顯著性可來源于兩種途徑，即先天途徑與后天途徑。通過先天途徑產(chǎn)生的顯著性又被稱為"內(nèi)在顯著性(inh erent distinctiveness)"，即商標標識設計者賦予標識自身的顯著性。這種顯著性通常不會受到任何質(zhì)疑；并且可為一商標 獲得馳名／商標保護提供有力的支持；通過后天途徑產(chǎn)生的顯著性又被稱為"獲得的顯著性(acquired distinctiveness)"，即在商標標識自身不具備或缺乏顯著性的情況下，通過使用者的推介，使有關商標在消費者心目 中樹立了明確的形象，從而獲得了與其他商標相區(qū)別的特征。 　　對于具備內(nèi)在顯著性的商標，自其被投放市場的那一刻起，法律即應給予充分的承認與保護：而那些缺乏內(nèi)在顯著性的商標，其權利 人要想獲得法律的保護，則必須在相應的法律程序中承擔舉證責任，證明其商標已經(jīng)具備顯著性。 　　在商標顯著性得到確認或證明的基礎上，判定域名注冊人承擔民事責任的條件只有一個，即其注冊、交易或者使用的域名與原告的商 標相同或相似。然而，由于"相似"是一個見仁見智的判斷標準，在實踐中非常難以把握，因而有必要在相應規(guī)范中對其加以進一步的限 定。美國的法律及受美國影響較大的國際文件中經(jīng)常采用的一種限定方式是在"相似"之前加上"導致誤認"或類似的限定詞，使其成 為"足以導致誤認的相似(confusingly similar)"。這種限定看上去似乎已很明確，但實際是與簡單的"相似"一樣缺乏可操作性，需要執(zhí)法者具有足夠的謹慎、公平 與良知，否則必然會使有關規(guī)則的執(zhí)行造成損害某一方權利的后果。從ICANN系統(tǒng)近1年時間的域名爭議解決實踐上看，目前以美國 為支配者的INTERNET社會在適用"相似"標準判斷域名構成商標侵權時多傾向于保護商標權人的利益。這一點與美國法院的商標 保護做法是一致的s其根本原因在于：美國公司的商標在國際社會上具有明確的競爭優(yōu)勢，而相比之下，沒有商標的美國公司注冊 的域名與其他國家的域名持有人注冊的域名之間并沒有明顯的消費者認知差異。 　　2．域名注冊人商標承擔民事責任的條件 　　"商標(famousmark)"是純粹的美國式概念。1995年的美國"聯(lián)邦商標淡化法(Federal Trademark dilution Act)"第3條規(guī)定，商標所有人有權依據(jù)衡平法上的原則及法院認為合理的條件獲得禁令及本條規(guī)定的其他救濟，以對抗其他人 在商業(yè)活動中商業(yè)性地使用一商標或商號，前提是這種使用始于有關標記已經(jīng)之后，且導致該標記之顯著性被淡化。 　　與此規(guī)定相比，美國商標法第43條(a)款規(guī)定的商標侵權適用民事責任的條件要復雜得多。依該款規(guī)定，任何人于商業(yè)活動中在 與商品或服務或用于商品的容器上，或與之有關而使用任何單字、術語、稱謂、標記或圖樣，或者前述要素的結合，或者任何錯誤的來源 標識，錯誤或誤導性的事實描述，或者錯誤或誤導性的事實陳述，并且具有下列后果的，均應在自認為已經(jīng)受到或有可能受到損害者提起 的民事訴訟中承擔責任-- 　　(A)這種使用有可能導致誤認，或者在使用者與其他人的相互關聯(lián)方面，或在商品、服務或商業(yè)性行為的來源、發(fā)動或批準方面形 成誤導或欺騙；或者 　　(B)在商業(yè)廣告或促銷活動中，錯誤地表述其自己或他人商品、服務或商業(yè)性行為的屬性、特征、質(zhì)量或產(chǎn)地的。 　　概而言之，依據(jù)美國商標法第43條(a)款的規(guī)定，商標侵權民事責任成立的前提條件至少應包括-的一項是導致消費者的主觀 認識錯誤。這正是美國商標法的核心原則，即消費者誤認。與中國商標法的規(guī)定及大部分中國學者廣泛介紹的商標侵權認定標準不同的是 ，美國商標法并沒有將"商標的相同或相似"與"商品的相同或相似"規(guī)定為認定商標侵權責任成立的明確條件。這表明，在美國商標法 之下，被指控侵犯商標權的被告是否會承擔民事法律責任，并不取決于其所使用的商標及商品本身的類屬與類比結果，而取決于其使用商 標的行為在消費者的消費選擇過程中產(chǎn)生的實際影響。 　　然而，第43條(c)款所體現(xiàn)的"聯(lián)邦商標淡化法"并沒有采納消費者誤認這一基本的民事責任成立條件，轉(zhuǎn)而從原告的"商標" 可能受到的實際影響入手加以考察，凡認定此商標的顯著性有可能因被告的行為而被"淡化"的，即要求被告承擔民事責任。 　　美國的"聯(lián)邦商標談化法"在商標保護領域開創(chuàng)了一個獨特的先例，即超越一般意義的商標權及消費者保護標準而保護某些"" 商標。而一商標能否被認定為"商標"，將完全取決于商標權人的商業(yè)運作效果。這使得那些具有強大市場推介能力的美國公司很容 易為其擁有的商標爭取到享受特殊保護的機會。相比之下，那些市場推介能力較弱的發(fā)展中國家公司，要想獲得這種保護幾乎是不可能的 。筆者據(jù)此斷言：美國的商標保護制度是一種極端的使"強者更強，弱者更弱"的制度。 　　"反網(wǎng)域霸占法"進一步將"聯(lián)邦商標淡化法"確立的極端保護延伸至INTERNET網(wǎng)絡域名領域，除了規(guī)定與之相同或相似的 域名注冊、交易或使用將承擔民事法律責任外，還明確規(guī)定，當一域名的注冊、交易或使用構成對一商標顯著性的淡化時，域名注冊 人也將承擔相應的民事法律責任。 　　3．域名注冊人特殊標記承擔民事責任的條件 　　對政府間國際組織、某些非政府間國際組織及某些國內(nèi)非官方機構的徽標提供類似于商標的法律保護，早己成為國際社會的共識�！� 保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第六條之：明確規(guī)定了對政府間國際組織微標的保護，要求公約成員國承諾，非經(jīng)有關組織的同意，禁止任何人 將這些組織的微標注冊為商標，或者作為商標使用。1981年簽訂的《保護奧林匹克標志內(nèi)羅畢條約》第1條即規(guī)定，本條約任何成員 國都有義務根據(jù)本條約第2條與第3條之規(guī)定，在未獲國際奧林匹克委員會授權的情況下，駁回或撤銷由奧林匹克標志構成或者包含奧林 匹克標志的商標注冊，并且采取適當措施禁止為商業(yè)目的而此類標志用作商標或其他標記。 　　很顯然，在《巴黎公約》簽訂時，INTERNET網(wǎng)絡還不見蹤影s至《內(nèi)羅畢條約》簽訂時，計算機網(wǎng)絡雖然已經(jīng)進入社會生產(chǎn) 與生活領域，但仍未形成重大社會性的影響。為此，在這些國際文件中找不到關于禁止將有關標記用作INTERNET域名的規(guī)定是自 然的。然而正如我們所看到的那樣，《內(nèi)羅畢條約》對奧林匹克標志已經(jīng)超出了"商標"的范圍，涵蓋了"其他標記"，從而允許的 人們將其解釋為可對抗域名的規(guī)則。 　　美國"反網(wǎng)域霸占法"規(guī)定，當請求保護的標記為紅十字標志、奧林匹克標志等特殊標記、單字或稱謂時，與此相同的域名注冊、交 易或使用都將面臨承擔民事法律責任的后果。需要進一步解釋的是，相關條款中并未出?quot;相同"、"相似"等比較性的用語， 卻直接使用了"是……(is……)"的表述方式。據(jù)此，筆者認為其應僅包括"完全相同"的情形。 　　(二)域名注冊及使用之"惡意(bad肋thintent)"的認定與抗辨 　　目前國際社會廣泛關注的域名問題上看，域名注冊及使用的"惡意"已經(jīng)成為最敏感、最重要的核心問題。自1996年底IAH C代表國際社會正式開始討論"濫用性域名注冊(abuslve domain name registration)"起，直到世界知識產(chǎn)權組織目前正在進行的第二次域名程序，"惡意"認定問題始終是關注域名爭議解決 的各國人士刻意強調(diào)但依然存在認識差異的問題。ICANN公布的"統(tǒng)一政策"將"惡意注冊"列為刪除和移轉(zhuǎn)注冊域名的中心規(guī)則， 并為此而提供了4項可供參考的認定標準。其中前3項可歸因于域名注冊人申請域名注冊時的主觀心理狀態(tài)：第4項則從域名注冊后的使 用方式及后果上予以推斷。 　　美國的"反網(wǎng)域霸占法"為惡意的認定提供了更加詳細、更加的參照標準。該法規(guī)定，在認定被指控者是否存在惡意時，法院可 考慮(但不限于)以下因素： 　　(1)該人在該域名上的商標權或其他知識產(chǎn)權； 　　(2)該域名包含該人的真名(tegalname)或者在通常情況下用以標識該人的其他稱謂的程度； 　　(3)該人在提供任何商品或服務過程中可能存在的、對該域名的善意在先使用； 　　(4)該人在通過該域名可進入的網(wǎng)站上對該商標所為的善意的非商業(yè)性使用或者合理使用； 　　(5)該人是否具有將消費者自商標權人的在線地址誘導至該域名標識之網(wǎng)站的意圖，而且有可能通過在網(wǎng)站來源、網(wǎng)站的發(fā)起人、 網(wǎng)站的關聯(lián)關系或網(wǎng)站建立的核準等方面制造混淆等方式，為獲取商業(yè)利益或者故意敗壞或貶損該商標而損害由該商標代表之商謄； 　　(6)該入是否為獲取經(jīng)濟利益而向商標權人或者第三方發(fā)出轉(zhuǎn)讓、出售或以其他方式讓與該域名的要約，但卻并沒有為提供任何商 品或服務而善意地使用或意圖使用該域名，或者該人此前的做法表明其一慣如此； 　　(7)該人在申請域名注冊時提供重大與誤導性的錯誤聯(lián)絡信息，以及該人故意不維護準確的聯(lián)絡信息，或者該先前的做法表明其一 慣如此； 　　(8)該人是否注冊或獲取了多個域名，而且知道這些域名與其注冊時已經(jīng)具備顯著性的他人商標相同或具有足以導致誤認的相似性 ，或者足以造成在這些域名注冊時已經(jīng)的商標的淡化，不論各當事方經(jīng)營何種商品或服務； 　　(9)該人之注冊域名中包含的商標在何種程度上具備或不具備顯著性，以及是或不是商標法第43條(c)款(1)項意義上的著 名商標。 　　通過簡單分析即可看出，在上述9項參照標準中7前4項是為域名注冊人的利益而設置的，可被理解為"優(yōu)先考慮"域名注冊在注冊 域名上可能具有的利益，是用以排除惡意認定的依據(jù)。在這4項依據(jù)中，第3、4兩項均涉及到了對商標的"善意"使用。從行文中可以 看出，第3項涉及的善意使用屬于商標法意義上的使用，即在提供任何商品或者服務過程中對相應標識的使用。需要強調(diào)的是，域名注冊 人依據(jù)第3項規(guī)定為自己開脫時，必須證明其"使用"是在原告的商標具備顯著性或成為商標之前所為的，即所謂的"在先使用"。 第4項涉及的善意使用則不屬于商標法意義上的使用，但該項同時也未規(guī)定其是否僅?quot;域名"性使用，即是否僅涉及將有關商 標用作域名的情形，而是規(guī)定"在網(wǎng)站上(in a site)"的非商業(yè)性使用或合理使用。根據(jù)美國專利商標局1999年第2號商標審查指南的解釋，域名是作為一網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)文件 之地址的統(tǒng)一資源定位器的一部分(A domain name is part of a Uniform Resource Locator(URL)，which is the address of a site or document on the Internet.)。⑾這表明，將某種標識使用"在網(wǎng)站上"并非指將該標識用作域名，而應當是在網(wǎng)頁上或網(wǎng)頁文件的任何位置或 代碼中使用該標識時情形，其中必然包括將該標識用作網(wǎng)頁自身標志的使用方式。 　　與第3項規(guī)定相比較，第4項首先關注的是"非商業(yè)性的佼用"，即不與任何商品或服務的提供相關的使用。其次，第4項規(guī)定在美 國商標法第43條(c)款之外再次使用了"合理使用(肋r use)"概念，但并未對其含義作進一步說明。而在第43條(c)款中，合理使用指的是在比較廣告中，為表明作為競爭對手的 商標權人的商品而使用其商標的情形。另據(jù)美國商標法第33條(b)規(guī)定，善意而合理地將與某一商標相同的文字、術語用來描述其商 品或服務或其來源地的，可構成對商標侵權指控的合理抗辯。另外，第4項規(guī)定所涉及的善意使用不必是"在先"使用。 　　第5-8項標準是為商標權人的利益而設置的，其中第6-8項規(guī)定的情形基本上是客觀的、可操作的標準。依照這3項標準，爭議 解決機構可根據(jù)域名注冊人在域名注冊及使用過程中的行為對其是否具有"惡意"作出基本的判斷。相比之下，第5項標準顯得過分" 主觀化"了一些。依該項規(guī)定，只要被指控的域名注冊人具有將用戶自商標權人的在線地址吸引過來的故意，其使用域名的行為有可能 被認定存在惡意。這是因為，該項后面規(guī)定的系列"限制"性用語幾乎將可能作為商業(yè)競爭出發(fā)點的所有考慮都納入了惡意的范圍，如獲 取商業(yè)利益、敗壞或貶損對手的商標等。更重要的是，該項規(guī)定在涉及域名注冊人行為的后果時，使用了"可能損害該商標代表之商譽( could harm the goodwill resented by the mark)"這樣的表述，說明其并未將商標及商標權人的實際損害作為認定惡意的前提。只要被指控的域名注冊人的行為經(jīng)主觀判斷認 定具有損害商標代表的商譽的可能性，其行為將被認定有惡意。 　　第9項標準的意義在于對被請求保護的商標進行細化分析，即依據(jù)美國商標法第43條的規(guī)定對被請求保護的對象加以審查，看其在 何種程度上具備了該條所要求的顯著性，或者已經(jīng)在何種程度上成為商標。該項標準所暗示的準則是，顯著性不同或者程度不同 的商標在INTERNET域名領域可能獲得的保護力度也是不同的。 　　另外，該法同時還規(guī)定，在任何情況下，如果法院確認，被告有理由相信其使用域名的行為屬于合理使用或者屬于其他合法情形，本 款(A)項所規(guī)定的惡意即不應予以認定。這一規(guī)定再一次為正當?shù)挠蛎�使用者提供了有力的辯解機會，但能否辯解成功，最終決定權依 然掌握在法官手中。 　　(三)對物訴訟 　　筆者個人所了解，在"反網(wǎng)域霸占法"通過之前，還沒有直接將物權法上的對物訴訟引入商標保護制度的立法。INTERNET 網(wǎng)絡的特殊性之一是行為人的"隱蔽性"。如同網(wǎng)絡領域里一句盡人皆知的調(diào)侃話所說的那樣，在INTE叫ET網(wǎng)絡上，沒有人知道 你是一條狗。這說明，要想知道是誰在網(wǎng)上侵害你的權利，或者在知道其身份的情況下如何實際地找到侵權人，必然會遇到一些比現(xiàn)實世 界更難以克服的困難。而當侵權行為人與被侵害的權利人分別處于不向的國家或地區(qū)時，由于法律制度方面的障礙，還有可能命名權利人 無法依照已經(jīng)習慣了的救濟途徑獲得法律的補救。這些因素應當是導致美國國會在涉及域名侵害商標權時將對物訴訟制度引入其商標法的 基本考慮。 　　根據(jù)"反網(wǎng)域霸占法"第3002條規(guī)定，商標權在可在域名注冊機構、域名注冊簿機構或者其他負責域名注冊或分配的域名權威機 構所在地法院對域名提起對物訴訟，但須滿足以下兩個條件： 　　(i)被指控的域名侵犯了在美國商標局注冊，或者依據(jù)(a)款與(c)款(12)之規(guī)定享受保護的商標所有權人的任何權利； 并且 　　(ii)法院認定商標權人無法做到-- 　　(A)根據(jù)本款第(1)項規(guī)定的本應成為民事訴訟的被告提起對人訴訟：或者 　　(B)通過合理的步驟找到本款第(1)項規(guī)定的被告人，如-- 　　(aa)按照域名注冊人向注冊機構提供的郵政地址與EMAIL地址向注冊人發(fā)送侵權通知，并告知其將依據(jù)本款規(guī)定采取措施； 以及 　　(bb)提起訴訟后根據(jù)法院的指示公布起訴通知。 　　以上行為將得構成訴訟程序所需的送達。另外，在依據(jù)本規(guī)定提起對物訴訟時，有關的域名將于下列情況下被視為處于司法管轄范圍 內(nèi)-- 　　(6)域名注冊機構、注冊簿機構或者其他負責域名注冊或分配的域名權威機構處于法院管轄范圍內(nèi)的；或者 　　(ii)足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權的文獻已經(jīng)提交給法院的。 　　對物訴訟是基于物權法上的物上請求權而提起的訴訟，是以原告方對訴訟標的享有物權為前提，旨在回復原告物權的圓滿狀態(tài)，從而 使其物權內(nèi)容得到實現(xiàn)的訴訟。為此，不論作為訴訟標的之物在何人控制之下，也不論是否能夠找到具體控制標的物的人，物上請求權享 有者均可直接對物提起訴訟，請求法院依法回復或?qū)崿F(xiàn)其權利。 　　盡管許多學術著作認為知識產(chǎn)權兼具物權與債權雙重特征，但在法律制度上，以物權的方法保護知識產(chǎn)權權利的規(guī)范并不多見。在" 反網(wǎng)域霸占法"通過之前，美國商標法中也沒有任何關于對物訴訟的條款。由此可知，引入對物訴訟是美國對網(wǎng)絡特殊給予充分考慮后所 作的選擇，對于防止惡意將他人商標注冊為域名者逃避法律責任將起到非常重要的作用。 　　需要特別說明的是，根據(jù)一般的物權法規(guī)則，對物訴訟應由物之所在地法院行使管轄權。而在涉及INTERNET域名時，為確定 訴訟標的是否處于法院管轄范圍之內(nèi)，美國的"反網(wǎng)域霸占法"提供了兩種選擇，即：(1)域名注冊機構、域名注冊簿機構或者其他負 責域名注冊或分配事務的域名權威機構所在地：或者(2)足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權的文獻已經(jīng)提交給法 院的。 　　項管轄權標準可被類比為"物之所在地"原則。該標準表明，INTERNET域名雖然是由域名注冊人申請注冊并使用或者許 可給他人使用的，但法律并未將注冊人與使用人視為域名的實際控制人。事實上，正如筆者在許多場合所講的那樣，域名的注冊人與使用 人并不是真正的域?quot;所有人"。在這一點上，域名與受法律保護的知識產(chǎn)權具有嚴格的區(qū)別。與最為相近的商標相比，域名的 特點在于：它是由注冊機構、注冊簿機構及其他權威機構實際控制并支配的客體，無需經(jīng)過任何"法律"程序，這些域名權威機構 即可任意改變域名的狀態(tài)，并使這種改變產(chǎn)生實質(zhì)性的意義。而商標注冊與管理機構非經(jīng)法律程序?qū)ι虡俗陨頎顟B(tài)所作的任何改變都是無 意義的。這也正是美國法律將域名權威機構所在地視為"物之所在地"的根本依據(jù)。 　　第二項管轄標準則充分體現(xiàn)了美國的強權思想，即只要有可能，美國法院主張管轄權。此項標準首先承認的是美國法院沒有管轄權 ，但是如果其已經(jīng)獲得了足以確立法院的控制與管轄權的文件，法院照樣可以行使管轄權。 　　與前文介紹的對人訴訟應具備的條件不同，選擇對物訴訟時，"反網(wǎng)域霸占法"并沒有要求域名的注冊或使用必須具有"惡意"。作 為起訴的實質(zhì)條件，該法僅要求被訴的域名"侵犯了在美國專利商標局注冊，或者依據(jù)(美國商標法第43條)(a)、(c)款之規(guī)定 而受保護之任何商標權"。而根據(jù)美國商標法第32條與第43條的規(guī)定，不論是對注冊商標的侵權認定，還是對普通未注冊商標或者著 名商標的侵權認定，均不存在"惡意"要求。 　　與此同時，美國商標法第32條與第43條為商標侵權認定規(guī)定的"客觀"條件比本條規(guī)定的對人訴訟成立的條件顯得更加客觀，將 判斷的焦點集中在被指控的標的使用的客觀后果上，而非其自身與受保護商標的相似程度上。這意味著，至少在被請求保護的商標非為 商標時，僅憑域名與商標的相同或相似而提起對物訴訟時，商標權人的主張將較難獲得支持s其還必須舉證證明，域名的注冊或使用 極有可能導致消費者的混淆或誤認，或者在涉及使用者與商標權人的關聯(lián)、聯(lián)系或聯(lián)合時，或者在涉及商品、服務或商業(yè)行為的來源、提 供或批準問題時產(chǎn)生欺騙性后果，或者域名使用者在其商業(yè)廣告或促銷活動中對其自身或其他人之商品、服務或商業(yè)行為之性質(zhì)、特征或 產(chǎn)地作了錯誤的標示。 　　(四)救濟方式及其屆性 　　鑒于INTERNET域各自身的特殊性，加之法律并未給予其獨立的保護，美國的"反網(wǎng)域霸占法"并沒有將以域名為訴訟核心的 對人與對物訴訟規(guī)定為獨立的商標權救濟程序及救濟方式。依據(jù)第3002條(a)款第3、4項的規(guī)定，，本款第(1)項規(guī)定的 一般民事訴訟，第(2)規(guī)定的對物訴訟，以及該兩項規(guī)定的任何救濟，均應屬于任何其他民事訴訟或其他情況下適用之救濟方式的補充 ；第二，本款第(2)項所規(guī)定的對物訴訟管轄應屬于對其他情況下適用之任何其他對物或?qū)θ斯茌犚?guī)則的補充。這兩項規(guī)定表明，涉及 域名注冊與使用導致的商標沖突訴訟時，當事人及法院首先應當考慮是否可利用原有的訴訟程序，如一般商標侵權訴訟程序、反不正當競 爭訴訟程序等。只有當原有的訴訟程序與救濟方式不足以回復實現(xiàn)原告方的權利時，本款規(guī)定的對人訴訟與對物訴訟及相應的救濟方式作 為補充救濟方可被提起。 　　在本款規(guī)定的對人與對物訴訟中，美國法規(guī)定了兩種不同的救濟原則，其中在涉及域名注冊、交易或使用的民事(對人)訴訟中，法 院"可(may)"裁定沒收或注銷域名，或者責令將域名移轉(zhuǎn)給商標權人。而在對物訴訟中，法院的裁?quot;應于(sh8 11belim比dto)"沒收或注銷域名，或者責令將域名移轉(zhuǎn)給商標權人。這說明，在對人訴訟中，作為救濟，法院除了可裁定沒 收或注銷域名，或者責令將域名移轉(zhuǎn)給商標權人之外，還可依法判令敗訴的被告承擔禁令(美國商標法第34條(a))、損害賠償(美 國商標法第35條(a)款)等基本的民事責任。 　　此外，"反網(wǎng)域霸占法"策3003條(b)款還規(guī)定，在美國商標法第35條中加入(d)款，從而將法定賠償制度自反假冒延伸 至針對域名的商標保護。依該法規(guī)定，在第3002條規(guī)定的一般民事訴訟(對人訴訟)中，原告得于初審法院最終判決作出之前的任何 時候選擇主張法定賠償，以取代實際損害賠償與利潤返還。法定賠償?shù)臉藴适牵�每一個域名1，000-100，000美元。具體數(shù)額 由法院依公平原則確定。 　　兩種不同的訴訟之所以適用不同的救濟原則，基本的原因在于：對人訴訟所針對的是直接實施惡意行為的域名注冊人或經(jīng)注冊人許 可而使用域名的人：對物訴訟所針對的僅僅是構成侵犯商標的域名，其結果將影響可能并沒有惡意的域名受讓人，或者根本找不到域名持 有人，從而無法適用除改變域名自身狀態(tài)以外的任何其他責任形式。 　　(五)域名權威機構的責任 　　域名注冊機構在域名爭議中的法律責任已經(jīng)成為一個非常敏感的話題。在起草中國的《域名爭議解決辦法》過程中，起草者曾試圖借 鑒以ICANN為核心的國際互聯(lián)網(wǎng)絡域名管理機制內(nèi)通行的做法，明確規(guī)定域名權威機構在程序及責任兩方面的免責或減責規(guī)則，但遇 到了來自法院及學術界某些人士的反對，只得將有關條款刪除。 　　實際上，域名權威機構，尤其是域名注冊簿機構，在互聯(lián)網(wǎng)絡的正常運行方面承擔著極其重要的作用。這種作用比現(xiàn)實社會中任何一 個政府機構及職能部門對于其被管理者的作用都更加重要。一旦域名權威機構遇到運行方面的障礙，受其管理的域名所標識的所有網(wǎng)站及 網(wǎng)絡設備都將面臨癱瘓的威脅。為此，法律及任何管理制度必須給予這些機構特殊的免責待遇，不能依據(jù)傳統(tǒng)民法與合同法原則而將其視 同普通的民事行為人或締約方。 　　在ICANN域名爭議規(guī)則及NSI服務協(xié)議都明確規(guī)定了域名權威機構免責的基礎上，"反網(wǎng)域霸占法"也以國會立法的形式接受 了相同的原則。依照"反網(wǎng)域霸占法"第3004條的規(guī)定，域名注冊機構、域名注冊簿機構，以及其他域名注冊權威機構的責任與免責 包括以下規(guī)則： 　　(1)域名注冊機構、域名注冊簿機構，以及其他域名注冊權威機構對基于以下規(guī)定而采取的任何影響域名的措施的，不因此種行為 而對任何承擔金錢方面的責任，而且除本條另有規(guī)定的以外，也不承擔禁令形式的責任，不論有關的域名最終是否被認定為侵犯商標權或 者構成商標淡化-- 　　(A)根據(jù)法院的裁決而駁回域名注冊、自注冊簿中刪除域名、移轉(zhuǎn)域名、暫時停止域名功能，或者性注銷域名的； 　　(B)基于一種合理政策(如ICANN的域名爭議解決政策--作者注)的執(zhí)行，禁止與他人商標相同或具有導致誤認的相似性， 或者構成對他人商標之淡化的域名注冊，并進而采取前述措施的。 　　(2)在缺乏證據(jù)顯示其因有關措施的采取而具有故意從中獲利的惡意的情況下，域名注冊機構、域名注冊簿機構，或者其他域名注 冊權威機構對于其接受域名注冊或維持域名注冊而給他人造成的損害不應承擔責任。 　　(3)域名注冊機構、域名注冊簿機構，或者其他域名注冊權威機構基于任何其他人關于域名與一商標相同或具有導致誤認的相似性 ，或構成對該商標之淡化的明知與重大的錯誤表述而采取前述第(1)種情況下的措施的，實施明知與重大錯誤表述者應對域名注冊人因 有關措施的采取而遭受的，包括各種支出與律師費在內(nèi)的任何損害承擔責任。法院還可向域名注冊人授予禁令方式的救濟，包括重新 其域名或者將域名移轉(zhuǎn)給域名注冊人。 　　(4)由于上述(1)(B)所述的情形而使其域名被中止、停止運行或者移轉(zhuǎn)的域名注冊人，得于收到商標權人通知后提起民事訴 訟，請求法院認定其注冊或使用該域名依本法規(guī)定不能構成非法。在其主張獲得支持的前提下，法院可向域名注冊人授予禁令救濟，包括 重新其域名或者將域名移轉(zhuǎn)給域名注冊人。 　　(5)只有在下述情況下，域名注冊機構、域名注冊簿機構，或者其他域名注冊權威機構方可承擔禁令責任-- 　　(A)在有關域名處分的訴訟已經(jīng)被提交至法院的情況下，未能及時將足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權的文 件交存到法院的； 　　(B)未經(jīng)法院裁決，在訴訟程序期間移轉(zhuǎn)、中止，或者以其他方式變更域名的；或者 　　(C)故意不遵守法院的任何裁決的。 　　(六)個人姓名與史跡標識的保護 　　除商標外，某些有影響的個人姓名及具有歷史意義的傳統(tǒng)標識也是域名注冊人及意圖通過域名注冊而發(fā)財?shù)娜岁P注的目標。據(jù)中央電 視臺轉(zhuǎn)發(fā)的消息，在中國射擊選手陶露娜奪得奧運會女子氣手槍后的僅僅5分鐘，其姓名即被某人申請注冊為域名。由此可見，相關 的問題確實已經(jīng)到了十分嚴重的程度。 　　"反網(wǎng)域霸占法"關于個人姓名保護的規(guī)則可被概括為以下幾點： 　　(1)有關的保護僅及于在世者(即域名注冊時仍然活著的人)的姓名； 　　(2）被爭議的域名由注冊人以外的另一個在世者的姓名構成，或者與該在世者的姓名具有實質(zhì)性且足以導致誤認的相似性； 　　(3)對他人姓名的使用未獲得該人的同意； 　　(4)域名注冊人具有明確的利用該姓名獲利的意圖； 　　(5)其獲利的方式是向被其使用的姓名權人或者任何第三人有償出售域名； 　　(6)有權針對此種域名注冊人提起訴訟者于其姓名被使用的人，即姓名權人； 　　(7)適用于個人姓名保護的民事法律程序于對人訴訟； 　　(8)相關法律程序可適用的救濟方式包括：禁令性救濟，又包括沒收或注銷域名，或者將域名移轉(zhuǎn)給原告；基于法官自由裁量，責 令敗訴方承擔勝訴方的訴訟支出與律師費； 　　(9)此種保護程序僅能對抗本法生效后注冊的域名； 　　(10)在符合以下條件的情況下，域名注冊人無需在上文所述的對人訴訟中承擔責任： 　　(i)域名的注冊沒有惡意； 　　(ii)對相關姓名的使用與受美國版權法保護的作品，包括雇用作品相關： 　　(iii)域名注冊人為版權所有人或其被許可人； 　　(iv)域名的出售與對作品的合法使用相聯(lián)系； 　　(v)此種域名注冊也不違反域名注冊人與姓名權人之間的合同。 　　由于在域名領域?qū)�單純的個人姓名實施保護與商標意義上的保護不同，美國國會在通過前述立法規(guī)則的基礎上，又在第3006條為 個人姓名的保護作出了輔助性的規(guī)定，針對域名注冊人在其域名中全部或者部分地使用他人的姓名，或與該姓名具有足以導致誤認之相似 性的稱謂的做法，要求美國商務部長會同美國專利與商標局、聯(lián)邦選舉委員會等機構個人姓名保護問題進行調(diào)查研究，最遲在本法通過 后180天內(nèi)向國會提交一份報告，提出關于解決此類域名注冊與使用引發(fā)的爭議的指導原則與程序規(guī)則方面的建議。14這些建議應當 包括-- 　　(1)如何保護個人姓名，使其免被其他人注冊為二級域名，并為獲取經(jīng)濟利益而向姓名權人或任何第三入出售； 　　(2)如何保護個體自然人，使其姓名免被他人出于不良意圖而注冊為二級域名，損害該個人的尊嚴或與其姓名相關聯(lián)的聲謄； 　　(3)如何保護消費者，使其不致因含有個人姓名的二級域名注冊與使用而在域名注冊與姓名權人的關聯(lián)、聯(lián)系或聯(lián)合，或者在域名 注冊入的商品、服務或商業(yè)活動的來源、提供或批準方面受到誤導或欺騙； 　　(4)如何保護社會公眾，使其不致因包含政府官員、官員候選人及可能的候選人之個人姓名的域名注冊，以及干擾選舉程序性的使 用而受到困擾，從而影響其獲得有關這些個人之準確與可靠信息的能力； 　　(5)現(xiàn)行州法及其他法律規(guī)定的救濟是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題： 　　(6)由ICANN制訂的指導原則、程序規(guī)則及統(tǒng)一政策是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題。 　　與前面介紹的商標保護規(guī)則不同的是，"反網(wǎng)域霸占法"并沒有將有關個人姓名保護的規(guī)則加入任何一部現(xiàn)存的法典，而是使其以獨 立立法的形式出現(xiàn)在美國法典之外。另外，該法還要求美國商務部長依照商務部與IcANN之間簽汀的諒解備忘錄，與ICANN合作 ，共同制訂用以解決涉及個人姓名的域名爭議的指導原則與程序規(guī)則。 　　涉及史跡標識的保護時，"反網(wǎng)域霸占法"第3007條修改了美國國家史跡保護法第101條(a)款 (1)項(A)目(即美國法典第16編第470a(a)(1)(A)條)，具體內(nèi)容是，盡管有"1946年商標法"第43條(c )款之規(guī)定，凡已經(jīng)或者有資格被列入(不論是獨立列入，還是作為史跡保護區(qū)的一部分被列入)"國家史跡名錄(N勸onalReg ister ofHist州c P1aces)"，或者被州或地方政府的某一機構認定為某一史跡保護區(qū)的獨立標志或重要建筑的建筑或結構，均有權專享(reta in)歷史性地與該建筑或結構相聯(lián)系的名稱。 　　美國1946年商標法第43條(c)款是關于商標保護的規(guī)定。根據(jù)該款規(guī)定，任何人在商業(yè)活動中使用一商標或商號，凡這 種使用發(fā)生于前一商標已經(jīng)之后，且造成了對前一商標顯著性的淡化，均可成為被依據(jù)衡平法原則及其他合理原則而起訴的對象。一 旦法院認定被指控的行為成立，將會頒發(fā)禁令禁止后一使用者的使用，而且如果后一使用者存在著借助前一商標權人的商譽獲利的故意， 還將被判支付損害賠償金。 　　盡管"反網(wǎng)域霸占法"第3007條并沒有進一步規(guī)定該條與商標法第43條(c)款之間的沖突何在，但從兩個法條的措辭上可以 看出，本條規(guī)定的意義在于，即使某一商標權人的商標與史跡標識相同或相似，且已經(jīng)成為美國商標法之下的商標，史跡所屬者依然 有權將其史跡名稱注冊為網(wǎng)絡域名，或者在商業(yè)活動中加其他方式的使用。這些由史跡所屬者所為的與史跡相聯(lián)系的使用不能成為商 標權人以商標淡化為由加以指控的對象。